Una sustitución fideicomisaria puede definirse como  la sustitución indirecta o gradual, por la que el testador instituye a un primer heredero (fiduciario), con la limitación de conservar los bienes de la herencia y transmitirlos a su muerte a un segundo heredero nombrado al efecto (fideicomisario).

 

Es importante señalar que también se puede dejar un legado con una sustitución fideicomisaria.

 

Las sustituciones fideicomisarias, en cuya virtud se encarga (o, mejor dicho, «impone») al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador (artículo 781 del Código Civil).

 

Este precepto ha sido muy criticado, pues habla de «encargo», cuando en realidad es una imposición del testador; y de que el fiduciario «trasmita» los bienes, como si se tratase de una sucesión del propio fiduciario, cuando en realidad se trata de la sucesión del testador.

 

Son requisitos de la sustitución fideicomisaria:

 

       1. Que se establezca por el testador  en su testamento de forma expresa (no puede ser tácita ni presunta).

 

       2. Que el testador establezca  un llamamiento múltiple y sucesivo.

 

       3. Obligación de  transmitir los bienes, impuesta a los fiduciarios a favor de los fideicomisarios, lo que implica en principio una prohibición de disponer de los bienes.

 

       4. Determinación  de cuando han de pasar los bienes del fiduciario al fideicomisario. Este momento determina si se tratará de una sustitución fideicomisaria a término o bajo condición.

 

       5. Que el llamamiento a los fideicomisarios respete los límites establecidos para estas sustituciones en el CC, que son:

 

               a) Los llamamientos no pueden pasar de segundo grado o han de hacerse a favor de personas que vivan al fallecimiento del testador, segundo grado que fue interpretado por el gran Roca Sastre como segundo llamamiento sin contar al fiduciario.

               b) Han de respetar los derechos de los legitimarios.

               c) Han de ser sustituciones expresamente admitidas por el Código Civil.

 

 

 Las sustituciones fideicomisarias no pueden adoptar alguno tipo de los prohibidos por la Ley. De hecho, no surtirán efecto:

 

1. Las sustituciones fideicomisarias que no se hagan de una manera expresa, ya dándoles éste nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes a un segundo heredero.

 

2. Las disposiciones que contengan una prohibición perpetua de enajenar, y aún la temporal, fuera del límite señalado en el art. 781 citado.

 

3.Las que impongan al heredero la obligación de entregar a varias personas sucesivamente, más allá del segundo grado, cierta renta o pensión.

 

4. Las que tengan por objeto dejar a una persona el todo o parte de los bienes hereditarios, para que los aplique o invierta según instrucciones reservadas que le hubiere comunicado el testador.

 

Los tipos prohibidos en nuestro CC son por ello:

 

       – las antiguas vinculaciones de bienes, entendidas como prohibiciones perpetuas  de enajenar o por un plazo que exceda del establecido en el  art. 781, o con mas de dos llamamientos a fideicomisarios sucesivos (números 2 y 3).

 

       – las llamadas herencias de confianza. (número 4).

 

Sí se admitirán:

 

       – los llamamientos, dentro del segundo grado, a concepturus.

 

       – la atribución por separado de la nuda propiedad y el usufructo.

 

Un caso especial de sustitución fideicomisaria es el llamado fideicomiso de residuo (click aquí).

Es aquella disposición de última voluntad por la que se instituye heredero o legatario a una persona llamada fiduciario, a la que se le atribuyen los bienes, dispensando en todo o en parte de la obligación de conservar y entregar la herencia.

 

Esa es la caracterísitica principal que los distingue de las sustituciones fideicomisarias ordinarias. Puede hablarse del fideicomiso de residuo como de una modalidad de sustitución fideicomisaria.

 

Clasificación de los fideicomisos de residuo:

 

       a) Por la extensión de las facultades del fiduciario, las sustìtuciones de residuo pueden ser simples o preventiva de residuo. 

 

              – Son simples, si el poder dispositivo del fiduciario comprende sólo actos inter vivos, y preventivas de residuo, aquellas en las que el fiduciario tiene un poder de disposición ilimitado que incluye no sólo los actos inter vivos, sino también los mortis causa.

 

              – Se las llama preventivas, porque previenen la sucesión intestada, estableciendo una sustitución hereditaria subsidiaria.

 

 

       b) Por la extensión del residuo. Existen dos diferencias fundamentales:

 

              -«Si quid supererit» (si algo queda). El testador faculta al fiduciario para que pueda disponer de los bienes sin ninguna traba, por lo que, en su caso, los fideicomisarios sólo recibirán en su día lo que quede, si algo queda. 

 

              – «De eo quod supererit«,( «de lo que quede»), en la que el testador presupone que algo ha de quedar, de manera que el fideicomisario tiene derecho a recibir en todo caso un mínimo hereditario.

 

En orden a su naturaleza, podria decirse que la «si aliquid» es condicional; mientras la «de eo quod supererit» sería a término.

 

 

Al tratarse de una modalidad de la sustitución fideicomisaria, la de residuo tiene que reunir los citados antes para aquélla, con la salvedad que puede plantear la duda de la aplícación del límite del segundo grado (saber más sobre las sustituciones fideicomisarias, click aquí).

 

Existen las llamadas sustituciones hereditarias en los supuestos en los que el testador o persona que hace testamente, llama a la herencia (como herederos o como legatarios) a varias personas, para que hereden, o bien unas después de otras, o bien unas en defecto de otras.

 

Por lo tanto, se suele distinguir entre:

 

– Llamamientos supletorios: se designa a una persona para que herede (o adquiera el legado), en defecto de otra.

 

– Llamamientos sucesivos: se designa a una persona para que herede (o adquiera el legado), después de otra persona. Esto da lugar a una sustitución indirecta o gradual.

 

Existen tres tipos de sustitución directa o subsidiaria, que son: la sustitución vulgar, pupilar y ejemplar.

 

a) La sustitución vulgar supone un llamamiento a persona para el caso de que el instituido no llegue a heredar.

 

b) La sustitución pupilar, existe respecto de los instituidos para el caso de que un menor nombrado heredero muera antes de tener determinada edad (coincidente con la capacidad para testar).

 

c) La sustitución ejemplar, se da respecto al caso del nombrado para sustituir al instituido incapaz por enajenación mental (que tampoco podrá testar).

 

Para entender este tipo de sustiticiones hereditarias hay que tener en cuenta que en principio sólo existirá un heredero, que es libre para aceptar o repudiar la herencia, y sólo a falta de este heredero, entrará a tener derechos hereditarios el sustituto:

 

– ¿Desde cuándo? Desde el momento de la muerte del causante (testador).

– ¿Bajo qué condición? Que falte el heredero que se instituyó como tal en primer lugar,

 

 

La sustitución vulgar es la disposición testamentaria en cuya virtud el testador nombra a un segundo o ulterior heredero o legatario (sustituto) en previsión de que  el primeramente llamado (sustituido) no llegue efectivamente a suceder por no poder o no querer heredar.

 

El testador o persona que hace testamento puede sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia.

 

Los casos en que puede darse esta sustitución son tres:

 

       1. La premoriencia: que el primer heredero instituido haya muerto antes que quien hizo el testamento.

 

       2. La repudiación: que el que fue heredero instituido en primer lugar repudie la herencia.

 

       3. La incapacidad o indignidad para heredar por parte del instituido en primer lugar.

 

 

La tesis más seguida es la de que existe una multiplicidad de llamamientos alternativos, pero completamente diferentes, que juegan de forma independiente, lo que lleva consigo:

 

En cuanto al momento de la delación hereditaria para el sustituto:

 

       – si al morir el causante, el instituido ha premuerto o es incapaz de suceder, la herencia se defiere directamente al sustituto, que entra en ella como instituido.

 

       – si al morir el causante, el instituido existe y es capaz de suceder, se defiere la herencia al instituido, y el sustituto sólo tiene una expectativa de derecho (pendiente de que el instituido acepte o no acepte la herencia). Y solo al repudiar la herencia el instituido se produce la delación de la herencia al sustituto.

 

Aparte de los casos citados, se ha venido a considerar que la sustitución debe de jugar en otros casos en que el heredero no puede serlo, como los de ausencia (anteponiéndose al acrecimiento); indignidad sucesoria; no nacimiento de un concebido (nasciturus); incumplimiento de una condición suspensiva impuesta al primer llamado; etc). No obstante, estos casos no están regulados de forma expresa por la Ley y habría que estar al caso concreto.

 

 

Al producirse el evento que da lugar a la sustitución, el sustituto entra en la posición jurídica del sustituido, que podrá por ello aceptar o repudiar la herencia.

 

El sustituto quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario, o que los gravámenes o condiciones sean meramente personales.

La sustitución pupilar se da cuando los padres y demás ascendientes nombren sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad.

 

La sustitución ejemplar tiene lugar cuando el ascendiente nombre sustitutos al  descendiente mayor de catorce años, que, conforme a Derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental.

 

Esta última sustitución quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

 

Se debe tener en cuenta los siguientes factores:

 

Sustituido puede serlo:

 

       – en la sustitución pupilar: cualquier descendiente, por naturaleza o adopción, siempre que no haya cumplido los catorce años, incluyéndose, los concepturus.

 

       – en la sustitución ejemplar, el incapaz de suceder por enajenación mental. No es necesario que el incapaz sea mayor de catorce años, pues en la actualidad puede incapacitarse a un menor de dicha edad.

 

Por otra parte, en la actualidad ha de tenerse en cuenta que la enajenación mental es sólo una causa, no la única de incapacitación; y que la sentencia judicial que declare la incapacitación puede graduar la incapacidad, de modo que habrá que atenerse a dicha sentencia para ver si el incapacitado podia o no testar.

 

       – Efectos: La plena efectividad de la sustitución solo se producirá cuando, fallecido el sustituyente, muera a su vez el sustituido antes de alcanzar los catorce años, o el incapaz sin haber otorgado propio testamento, en intervalo lúcido o recobrada la razón.

 

       – Limitaciones: Existe una llimitación para ambas sustituciones: Sólo serán válidas cuando el sustituido tenga herederos forzosos (legitimarios), siempre y cuando no se perjudiquen los derechos legitimarios de éstos.

 

       – Extinción:

 

              – En la sustitución pupilar: cuando el sustituido cumpla 14 años;

              – En la sustitución ejemplar: si el sustituido ha podido testar en los casos anteriormente señalados.

 

La sucesión testamentaria o testada es aquella en que existe un testamento en el que el fallecido (o causante de la herencia) manifiesta su última voluntad.

 

El testamento es el acto por el que una persona dispone de sus relaciones jurídicas (no sólo de sus bienes, sino también de sus derechos y deudas…) transmisibles para después de su muerte.

 

      → El testamento es la declaración de voluntad de la persona dirigida a producir efectos jurídicos (es un negocio jurídico).

      → El testamento se perfecciona y tiene validez desde el momento de su otorgamiento, aunque no producirá sus efectos hasta la muerte del otorgante.

      → EI testamento implica un acto de disposición sobre bienes y/o derechos, ya que determina el destino de los bienes de la herencia.

 

No obstante, debemos aclarar que por el testamento no “se transmiten” los bienes u otros derechos de la herencia, sino que para ello es necesario la partición hereditaria.

Aunque el testamento suele siempre contener el destino de los bienes y derechos del testador, no sólo tiene un contenido patrimonial, sino que también puede integrar ciertas medidas de carácter personal o familiar (como el reconocimiento de hijos, normas sobre la partición o nombramientos de albaceas, entre otros).

 

 

 

1. Es un acto o negocio jurídico, y como tal ha de ser libre, siendo nulo el otorgado con violencia, dolo o fraude.

 

2. Es un acto unilateral.

De este modo, no podrán testar dos o más personas en un mismo testamento. Este testamento mancomunado es, sin embargo, admitido con gran amplitud en las legislaciones forales.

 

3. Es un acto personalísimo: No podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. En tal caso, será nulo.

No obstante, la posibilidad de testamento por comisario está ampliamente reconocida en el ámbito de las legislaciones forales.

Es la sola voluntad del testador la que da lugar a la sucesión, lo que excluye la voluntad concordada con los herederos.

 

4. Es un acto no recepticio, esto es, la declaración de voluntad testamentaria no necesita ser conocida por los interesados para producir sus efectos.

 

5. Es un acto solemne, ya que sin determinadas formalidades será nulo.

 

6. Es un acto revocable por otro testamento posterior.

 

Las principales especialidades son:

 

→ La Institución de heredero es requisito esencial para la validez del testamento, excepto el otorgado por persona sujeta al derecho de Tortosa.

 

El que es heredero lo es siempre y, en conse­cuencia, se tendrán por no formulados en la institución de heredero la condición resolutoria y los plazos suspensivo y resolutorio.

 

El instituido heredero bajo condición suspensiva que, cumplida ésta, acepte la herencia, la adquirirá con efecto retroactivo al tiempo del fallecimiento del testador.

 

El heredero constituido bajo condición suspensiva mientras ésta está pendiente de cumplimien­to, podrá pedir la posesión provisional de la herencia.

 

Junto a estos principios generales, se regulan como instituciones especiales:

 

       a) La Institución ex re certa. Los llamados en cosa cierta, serán considerados como legatarios, salvo si todos los instituidos lo son en cosa cierta, en cuyo caso serán considerados como prelegatarios en cuanto a las cosas ciertas y herederos universales, por partes iguales ,en cuanto al resto.

 

       b) El heredero instituido en usufructo, será también considerado como legatario si concurre con heredero universal (de toda la herencia); si no existe heredero universal, pero se instituye un heredero para después del fallecimiento del usufructuario, éste será heredero fiduciario y el instituido, heredero fideicomisario condicional; pero si no existe ningún designado heredero, el usufructuario se considerará heredero universal.         

 

       c) El instituido vitaliciamente si para después de su fallecimiento ha sido instituido otro heredero, tendrá el carácter de heredero fiduciario, y el heredero posterior tendrá el de sustituto fideicomisario condicional. De no haber sido instituido heredero posterior o de no llegar el instituido a serlo, el heredero vitaliciamente será heredero universal, puro y libre.

Da la ley de sucesiones diversas normas interpretativas de la cláusula de institución de herederos y regula de modo prolijo las instituciones bajo condición, a término y con modo.

Instituciones especiales son las fiduciarias, y dentro de ellas:

 

            • institución de heredero por fiduciario, en que será heredero aquel al que el cónyuge supérstite elija entre los hijos comunes y sus descendientes.

            • institución de heredero de confianza, que son aquellos herederos o legatarios elegidos por el testador para que den a sus bienes el destino que se le encomiende, por escrito o de palabra.

 

 

 

Sus peculiaridades son:

 

→ La institución de heredero es requisito esencial para la validez del testamento. Asimismo puede hacer la designación el propio testador o un distribuidor nombrado al efecto.

 

El que es heredero lo es siempre y, en consecuencia, se tendrán por no puestos en su institución la condición resolutoria y los términos suspensivos y resolutorio.

 

En los testamentos, el término incierto implica condición, salvo que en el testamento se pueda deducir claramente la voluntad contraria del testador.

 

El incumplimiento del modo impuesto a la institución de heredero nunca podrá dar lugar a resolución.

 

       → Por ser la herencia universal, la institución de heredero excluye la sucesión intestada, y es incompatible con la donación universal.

       → Se regula la institución del heredero ex re certa y del instituido en usufructo, de forma muy similar al derecho catalán. En Ibiza y Formentera se admite la fiducia sucesoria.

 

 

Son sus peculiaridades:

 

       → No se requiere institución de heredero, siendo válidos los testamentos y pactos sucesorios, aunque no la contengan.

 

       → En la institutio ex re certa y en la institución en usufructo, el instituido será considerado legatario si existe un llamado a título universal y como verdadero heredero en caso contrario. Pero si son varios los instituidos, todos en cosa cierta o solo en usufructo, herederán por partes iguales y la cosa determinada será considerada prelegado.

 

       → Se admite la llamada institutio «excepta re certa», es decir, salvo en cosa determinada, cláusula que se considera como no puesta si el beneficiario no llega a adquirir la cosa exceptuada.

 

       → Toda disposición de parte alícuota se considerará como legado, salvo que el instituyente hubiere ordenado a título de heredero, o que hubiera dispuesto de toda la herencia en legado sin instìtución de heredero.

El heredero podrá satisfacer a su voluntad el legado de parte alícuota en bienes de la heren­cia o en dinero, a no ser que el testador hubiese dispuesto otra cosa

 

 

4. En Aragón, y Galicia no existen verdaderas especialidades en sobre la institución de heredero, si bien el Código de Sucesiones de Aragón recoge su regulación, no exigiendo el nombramiento de herederos y regulando la institutio ex re certa y el legado de parte alícuota.

 

 

5. En el País Vasco, por Ley 26 noviembre 1999, puede instituirse heredero en territorio de Guipúzcoa y en relación al caserío y sus pertenecidos a alguno de los legitimarios (hijos y descendientes respecto a sus padres y ascendientes; y en su defecto, padres y ascendientes respecto a su hijos y descendientes), los cuales sucederán en el caserío con exclusión de otras personas.

 

Cuando en una sucesión exista un único heredero, corresponden a éste todos y cada uno de los bienes hereditarios. Por ello, no existe comunidad hereditaria, ni es necesario acto particional alguno, bastando que el heredero único se autoadjudique los bienes del causante.

 

Para ello basta con un escrito de manifestación de herencia hecha por el heredero único, que será suficiente para liquidar el impuesto de sucesiones e inscribir los bienes a su nombre en el Registro de la propiedad, sin necesidad de otorgamiento de escritura pública.

No obstante, este escrito o solicitud suscrita por el heredero único, dada la complejidad del fenómeno sucesorio, normalmente necesitará de asistencia de un abogado para su redacción y tramitación.

 

            Dicho abogado:

 

             • estudiará los problemas jurídicos que pueden presentase (el principal de los cuales es cuándo existe jurídicamente un heredero único),

 

            • tramitará la obtención de los documentos complementarios necesarios (certificado de defunción, certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, obtención de copia del testamento vigente – el único o último otorgado según los casos- o en su defecto de declaración notarial de herederos-).

 

            • y redactará el documento con todos los requisitos necesarios para que la liquidación del Impuesto de Sucesiones e inscripción en el Registro de la propiedad sea aceptada.

 

Asimismo el letrado verificará la liquidación del impuesto y la tramitación ante el Registro, si esta es la voluntad del heredero.

 

Para dicha redacción será necesario aportar al letrado los títulos de propiedad del causante sobre los inmuebles (escrituras…), y certificados de cuentas corrientes o depósitos bancarios del mismo en su caso. En algunos casos, puede ser necesario obtener notas simples del Registro de la propiedad.

 

 

En un sentido muy general, heredero es aquella persona que sucede al difunto en la titularidad de sus bienes y deudas, a título universal; y legatario aquella que adquiere sólo bienes concretos y determinados, sin responder del pasivo de la herencia.

 

Por eso el Código Civil español dice que “llámase heredero al que sucede a título universal y legatario al que sucede a título particular».

Es decir: Si el llamamiento hereditario provoca la subrogación en la universalidad de los bienes, esto es, en todos sus derechos y obligaciones, la sucesión es universal, mientras que si el llamamiento supone sólo la sustitución en determinados bienes o derechos y obligaciones, la sucesión es a título singular o legado.

 

Las diferencias fundamentales entre ambas figuras son claras:

 

         → El heredero sucede al causante en su conjunto patrimonial, activo y pasivo, tanto en los derechos como en las obligaciones que no se extingan por su muerte, mientras que el legatario sólo lo hace en bienes o derechos determinados por el testador.

 

En consecuencia: la posición de heredero puede provenir de la ley, además de la voluntad del causante; mientras que la de legatario sólo puede provenir de la voluntad del causante establecida en testamento.

 

       → En cuanto a la responsabilidad: al suceder el heredero a título universal, tanto en los bienes como en las deudas, responde de las deudas del causante ilimitadamente e incluso con sus propios bienes (a no ser que acepte a beneficio de inventario); mientras que el legatario no responde de las deudas y cargas de la herencia, salvo en los casos especiales en que se le atribuya alguna carga concreta (prelegado) o se distribuya toda la herencia en legados.

 

       → Subjetivamente, el legatario no ocupa los fundamentales papeles del heredero en la liquidación de la herencia, el pago de deudas, o la defensa del patrimonio del causante. Por ello afirma que mientras el heredero es un auténtico sucesor, el legatario es un adquirente.  

       → Objetivamente: frente a la fuerza expansiva de la herencia respecto al heredero (que adquirirá incluso bienes cuya existencia se ignora), el legatario adquirirá exclusivamente los bienes y derechos que le sean expresamente atribuidos.

 

       → Formalmente, mientras que la herencia se produce forzosamente a la muerte del causante, de formas que a falta de designación de herederos por éste, los designará la ley; el legado sólo se produce por voluntad del testador.

Consecuencias concretas de todo lo dicho, serán:

 

              • el legado, a diferencia de la herencia, se adquiere sin aceptación.

              • el legatario no tiene obligación de colacionar.

              • el heredero/s o el albacea (si lo hay) son los facultados para entregar el legado al legatario.

              • el legatario no puede promover el juicio de testamentaría (antes), hoy división judicial de la herencia.

              • el legatario no ha de intervenir en la partición.

           

* Un tipo especial de legado es el legatario de parte alícuota, que es aquel sucesor llamado por el testador a una cuota del activo hereditario líquido o su equivalente, de modo que no asume titularidad pasiva alguna. Es decir, es llamado a una cuota del activo líquido, después de satisfecho el pasivo hereditario (las deudas) y por ello sin responsabilidad en el mismo.

Muchas personas se preguntan si en su testamento pueden dejar sus bienes a un heredero bajo una condición de que dicho heredero haga algo concreto, de modo que si no lo hace, no herede los bienes. Pues bien, en España la institución de heredero y legatario se puede hacer:

 

→ bajo ciertas condiciones (que es un hecho futuro e incierto),

→ a término (que es un hecho futuro pero cierto)

→ o a modo (que es cuando el testador impone al heredero una obligación accesoria de su adquisición …).

 

De este modo, la persona que va a hacer un testamento puede establecer ciertas restricciones o condicionantes para que sus herederos o legatarios tengan acceso a sus bienes, estableciendo que se cumplan determinados hechos, que llegue una determinada fecha… pero tal libertad del testador no es absoluta, pues no se admiten ciertas condiciones o limitaciones por considerarse abusivas.

 

 

 

Las instituciones testamentarias, tanto a título universal como particular (heredero o legatario), podrán hacerse bajo condición, aunque no se admiten todo tipo de condiciones; Veamos:

 

 

Las condiciones imposibles y las contra­rias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa.

 

Como subtipo de la inmoral, la condición de no contraer matrimonio. La condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio se tendrá por no puesta, a menos que la condición de no casarse se haya impuesto al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste.

 

Podrá, sin embargo, legarse a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo.

 

 

Éstas son las condiciones que pretenden “captar” la voluntad del heredero para que éste a su vez deje los bienes heredados a otras personas concretas. No se admiten.

 

Será nula la disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona.

 

 

La condición puramente potestativa impuesta al heredero o ­legatario ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador. Se exceptúa el caso en que la condición, ya cumplida, no pueda reiterarse.

Cuando la condición fuere causal o mixta, bastará que se realice o cumpla en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra cosa.

 

Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendrá por cumplida.

Si lo sabía, sólo se tendrá por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse de nuevo.

Si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o no dar, cumplirán con afianzar que no harán o no darán lo que fue prohibido por el testador, y que, en caso de contravención, devolverán lo percibido con sus frutos e intereses.

 

 

 

Una condición suspensiva es aquélla condición que hace que un negocio jurídico, en nuestro caso una transmisión hereditaria, no surta efectos hasta que se cumpla tal condición.

 

Así, podemos distinguir tres momentos fundamentales:

 

• Mientras la condición está pendiente de cumplimiento (aún uno se ha cumplido) o pendiente conditione.

La herencia se pone en administración hasta que la condición se realice (o haya certeza de no podrá cumplirse). Ello es así porque el llamado a la herencia bajo condición suspensiva (futuro heredero) sólo tiene una mera expectativa de su derecho hasta tanto la condición se cumpla (todavía no es heredero).

 

• Condición cumplida. Existente conditione, el heredero recibe el derecho a aceptar o repudiar la herencia.

 

• Condición incumplida. Deficiente conditione, el llamamiento a favor del instituido queda sin efecto por lo que la herencia pasará a los herederos ab intestados y el legado se refundirá en la masa de la herencia, salvo en casos de existencia de sustitución o derecho de acrecer.

 

Una condición resolutoria es cuando un negocio jurídico, en nuestro caso un llamamiento hereditario, tiene efectos pero sólo hasta que se cumple un determinado hecho futuro (si es que se cumple).

 

• Condición pendiente. El llamamiento a favor del heredero es plenamente eficaz, sólo que amenazado por la eventual resolución de su derecho. Bajo idéntica amenaza están todos los actos que realice sobre los bienes hereditarios.

• Condición incumplida. EI llamamiento se purifica definitivamente y quedan firmes todos los actos antes amenazados de resolución.

• Condición cumplida. El derecho del instituido se resuelve, extinguiéndose el derecho con efecto retroactivo desde el momento de la muerte del testador.

 

 

 

Un término es un hecho futuro y cierto (que seguro que va a llegar) del que se hace depender la eficacia de un negocio jurídico.

 

Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado.

 

En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuando éste concluya, se entenderá llamado el sucesor legítimo. Mas en el primer caso, no entrará éste en posesión de los bienes sino después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido.

 

Según esto es posible la institución a término inicial y final; así como las sucesivas: a una persona hasta cierto momento y a otra, a partir de dicho momento, aunque ésta posibilidad ha sido muy discutida doctrinalmente; sin embargo, es evidente ésta posibilidad mediante la sustitución fideicomisaria.

 

      1. Término inicial o suspensivo: Existe esta clase de plazo cuando el testador instituye heredero para que se produzca su efecto a partir de cierto día.

 

      2. Término final o resolutorio: El llamado bajo término resolutorio es un auténtico heredero, aunque gravado de restitución. Es por ello un verdadero propietario de los bienes, no un mero usufructuario.

 

 

 

Puede definirse el modo como aquella disposición agregada por el testador a la institución de heredero (o al legado) en cuya virtud los beneficiados con ella quedan sujetos, a su vez, al cumplimiento de un cargo, gravamen, destino o aplicación fijada a favor de un tercero. Es decir, el objeto del modo es una obligación de dar, hacer o no hacer impuesta al heredero en favor de otra persona.

 

El modo es por ello una obligación impuesta al heredero, accesoria de su adquisición.

 

En cuanto al contenido de la disposición modal, puede ser muy vario: Imponer una prestación patrimonial; el destino de determinados bienes hereditarios; la imposición de una conducta al heredero a favor de otras personas; o cualquier otro tipo de obligación, siempre que ésta haya de cumplirse una vez fallecido el testador.

 

La obligación impuesta al heredero o legatario es tal que si faltan a su obligación, deberán devolver lo percibido con sus frutos e intereses.

 

Cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario no puedan cumplir el modo, deberán hacerlo de la forma más análoga posbile y conforme a la voluntad del testador.

 

Cuando el interesado en que se cumpla o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerará cumplida la obligación.

El testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido.

 

Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución.

 

En el testamento del adoptante, la expresión genérica hijo o hijos comprende a los adoptivos.

 

El error en el nombre, apellidos o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada.

 

Si entre personas del mismo nombre y apellido hay igualdad de circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno será heredero.

 

Además de las anteriores, se dan las siguientes reglas específicas:

 

       → Los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales.

       → El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario.

       → Cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere: “lnstituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N”, las colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador.

       → Si el testador instituye sus hermanos, y los tiene carnales y de padre y madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado.

       → Cuando el testador llame a la sucesión una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente.

 

Existen, por otro lado, formas especiales de hacer la institución:

 

       • Institución con expresión de causa.La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa. La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá también por no puesta.

 

       • Institución en usufructo y nuda propiedad. La disposición por la que el testador deje a una persona el todo o parte de la herencia, y a otra el usufructo, será válida. Si llamare al usufructo a varias personas, no simultánea, sino sucesivamente, tal llamamiento surtirá efecto siempre que no se pase del segundo grado, o que se haga a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

 

En estos casos, hay que tener en cuenta que el usufructuario se considera un mero legatario, mientras que el nudo propietario es el verdadero heredero.

 

       • Institución a favor del alma (para sufragios y obras piadosas). Los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador Civil (hoy Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma), correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto, y en su defecto, para los de la provincia.

 

       • Institución a favor de pobres en general, debiendo decidir quiénes son los considerados pobres en la localidad (si no se ha designado una persona al efecto), así como la distribución de los bienes, el Alcalde, el Juez Municipal y el Párroco, los cuales resolverán por mayoría de votos, las dudas que ocurran.

 

       • Institución a favor de parientes del testador. La disposición hecha genéricamente a favor de los parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado.

En materia testamentaria, la caducidad supone que el testamento queda sin efecto bien por el simple transcurso del tiempo, bien exigiéndose además la inobservancia de determinadas formali­dades complementarias exigidas para determinadas formas testamentarias.

 

Como regla general, no caducarán:

 

       • Testamentos abiertos notariales

       • Testamentos cerrados.

 

Los casos de caducidad, son:

 

       → Los Testamentos abiertos no notariales (sin intervención del notario): caducan si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en forma prevenida en la Ley.

 

       → El Testamento ológrafo:caducará si no se protocoliza, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.

 

       → Los testamentos otorgados en casos de inminente peligro de muerte o epidemia caducan si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.

Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal competente para que se eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente.

 

       → El testamento militar:

Otorgado en campaña, caducarán cuatro meses después que el testador haya dejado de estar en campaña.

Otorgado en combate, quedará ineficaz si el testador se salva del peligro en cuya consideración testó. Aunque no se salvare, será ineficaz el testamento si no se formaliza por los testigos ante el Auditor de guerra o funcionario de justicia que siga al ejército.

 

      → El testamento marítimo:

Caducará pasados cuatro meses, contados desde que el testador desembarque en un puerto donde pueda testar en la forma ordinaria.

Institución de heredero es la disposición de última voluntad hecha por el testador en el testamento por la que éste designa a las personas que han de sucederle a título universal en sus relaciones jurídicas transmisibles.

 

Esto significa, en un vocabulario poco técnico, que cuando en testamento se dejan los bienes a una persona, no se dice “se le hace heredero”, sino “se le instituye como heredero”, lo que tiene como consecuencia que tal persona será que obtenga los bienes, derechos, obligaciones y deudas que se le hayan dejado y que puedan transmitirse a la muerte del testador.

 

A diferencia del herero, el legatario es un sucesor a título particular (en algo concreto de la herencia), es decir, es alguien a quien se le ha dejado un legado.

 

Cuando se hace testamento, éste será válido:

 

      • aunque no contenga institución de heredero,

      • aunque se instituya heredero/s, pero no sobre la totalidad de los bienes,

      • y aunque el nombrado no acepte la herencia, o sea incapaz de heredar.

 

En estos casos el remanente de los bienes pasará a los herederos legítimos (según ley), esto es, procede la apertura de la sucesión intestada.

 

Por otro lado, se permite que toda la herencia se distribuya en legados, en cuyo caso,  se prorratearán las deudas y gravámenes de dicha herencia entre los legatarios en proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

 

 

 

• Al ser el testamento un acto personalísimo, deberá hacerlo el testador por sí mismo (salvo en las regiones forales en las que se adminten ciertas especialidades).

• La voluntad del testador esté exenta de vicios (violencia, error, dolo o fraude), ya que en éstos casos las institución de heredero no sería válida.

• que al instituir heredero respete las legítimas (aquella parte de la herencia que por ley le corresponde a sus herederos forzosos, si es que los tiene).

 

 

•  Ha de tener capacidad para suceder

• Asimismo ha de tratarse de una persona cierta y determinada, o susceptible de determinación, ya que toda disposición a favor de persona incierta será nula, a menos que por algún evento pueda resultar cierta.

Son excepciones de este principio: las instituciones a favor del alma, las instituciones a favor de los pobres en general; y las instituciones a favor de parientes del testador, de modo genérico.

 

 

La nulidad se produce cuando la ley declara la ineficacia de un testamento por falta de las solemnidades y requisitos necesarios para su validez.

 

 

Se dará en los casosen que hay que considerar el testamento inexistente por falta de alguno de sus requisitos esenciales.

 

Son causas de nulidad total:

 

 

Son nulos los testamentos otorgados por personas incapaces para testar

 

              1. Los menores de catorce años de uno y otro sexo.

 

              1. Testamento mancomunado: No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero.

 

              2. Testamento por comisario: El testamento es un acto personalí­simo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación da las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente.

 

 

 

En este caso, y aun cuando le falten requisitos, el testamento sigue siendo válido, mientras no se declare su nulidad.

 En este caso nos encontraremos si el testamento se otorgó con violencia, dolo o fraude.

 

 

Se trata de una acción que se ejercita (demanda que se interpone) por un abogado ante los Tribunales a instancias de cualquier perjudicado por un testamento en el que concurran las causas de nulidad o anulabilidad anteriormente citadas.

 

La acción (demanda) puede diregirse contra otros herederos o legatarios (depende de los casos).

 

Si la nulidad llega a declararse, sus efectos serán:

 

        a) La cesación de efectos del testamento, o de las cláusulas del mismo objeto de anulación.

Esto implicará, o bien la validez del testamento anterior válido, o la apertura de la sucesión intestada.

           

       b) La declaración de nulidad surtirá efectos incluso contra terceros, aunque éstos no hubieren litigado.

 

       c) El causante de la amenaza, dolo o fraude incurre en indignidad para suceder y el Notario que lo otorgó será responsable de los daños y perjuicios que sobrevenga, si obró con malicia, ignorancia o negligencia inexcusables.

 

       d) El testamento cerrado nulo por falta de formalidades establecidas en su otorgamiento, será sin embargo válido como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de éste testamento.

Será ineficaz el testamento que no produce efectos, en todo o en parte.

 

¿Cuándo quedará ineficaz un testamento?

 

     – Cuando son nulos desde el principio, por faltarles algún requisito esencial.

 

     – Cuando, aun siendo válidos en principio, quedan posteriormente invalidados:

 

            a) bien por la propia voluntad del testador (revocación);

            b) bien por causa ajena al testador, como es el haber transcurrido cierto tiempo sin haberse cumplido determinadas formalidades (caducidad).

 

 

(Pinche sobre las siguientes categorías para ver su contenido).

 

La revocación de un testamento es la declaración de voluntad del testador (expresa o tácita) por la que un testamento existente queda sin efectos en todo o en parte.

 

En nuestro Derecho, el testamento es un acto esencialmente revocable, ya que recoge la voluntad del testador en el momento de su muerte, y por ello puede cambiar hasta ese mismo momento. Por esta razón, no tendrán efecto las cláusulas que expresen la voluntad de no revocarlo en el futuro.

 

 

El testamento puede ser revocado:

 

• Total o parcialmente.

• de forma expresa, tácita o presunta.

           

            → Revocación expresa

 

La revocación expresa opera cuando el testador hace un testamento posterior a otro ya existente, por el que se deroga expresamente lo dicho en el primero. De este modo:

 

– La revocación puede alcanzar a todo el testamento anterior, o bien solo parte del mismo, dejando subsistente el anterior en el resto.

 

– Puede tratarse de un testamento que establezca nuevas normas sucesorias, o bien de un testamento con un fin solo revocador del anterior.

 

– El testamento revocador no ha de adoptar la misma forma que el revocado; basta con que sea un testamento de cualquier tipo de los admitidos por la ley.

 

 

– Si se revoca totalmente el testamento anterior: se sustituye por el nuevo; y a falta de disposiciones testamentarias, se abrirá la sucesión intestada.

 

 – Si se revoca al anterior sólo en parte: es eficaz en lo no revocado, abriéndose si es necesario la sucesión intestada parcial, si no se establecen normas sucesorias al respecto; si se establecen, se aplicarán las de ambos testamentos, complementándose entre sí.

 

Este tipo de revocación opera cuando se otorga un testamento posterior, pero no se deroga expresamente el anterior.

El testamento anterior queda revocado por el posterior perfecto (sin defectos), si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte.

 

 

 

Modernamente, muchos autores consideran que cabe una ejecución conjunta de los dos testamentos sin que el segundo revoque al primero en los siguientes supuestos:

 

          – Cuando el testamento posterior sea simplemente aclaratorio o interpretativo o se limita a hacer la partición.

          – Cuando carezca de contenido patrimonial.

          – Cuando del testamento posterior se pueda evidenciar la existencia de una voluntad favorable para la subsistencia del anterior, sin que valga la simple presunción en este sentido.

 

 

Este tipo de revocación del testamento anterior opera cuando sin otorgarse nuevo testamento, se deduce de la conducta del testador su voluntad de que el testamento otorgado quede sin efecto.

 

De este modo, se presume revocado el testamento cerrado que aparez­ca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

 

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

 

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmenda­das, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego de esta forma por el mismo testador.

 

Se basa esta forma revocatoria en la existencia de una situación de hecho de la que se deriva una voluntad revocatoria.

Esta situación de hecho requiere los siguientes presupuestos:

 

          – Conciencia y voluntad de quebrantar el testamento por parte del testador.

 

          – Decisión exclusivamente imputable al testador, ya que en los casos de rotura del testamento que esté en poder de una tercera persona se considerará que la rotura procede de ella.

 

          – Capacidad para testar, ya que si el testador la ha perdido, no valdrá la revocación, como se deduce del propio precepto, que aunque habla sólo de estado de demencia, debe extenderse a otros supuestos de incapacidad para testar

 

          – Ámbito de aplicación. Lógicamente sólo es aplicable esta forma de revocación al testamento cerrado, ya la destrucción de la copia de un testamento abierto no tiene ningún valor revocatorio, pues el auténtico testamento se halla en la matriz incluida en el protocolo Notarial.

 

 

Su efecto fundamental es que la revocación deja sin efecto el testamento revocado, total o parcialmente. Por ello, regirá la sucesión el nuevo testamento, si contiene cláusulas testamentarias al respecto; el nuevo y el antiguo en lo que sean compatibles, si la revocación es parcial; o se abrirá la sucesión intestada, en su caso, total o parcialmente.

Ahora bien ¿recuperará sus efectos el testamento revocado si el que lo revoca queda después sin efecto? Sólo en el caso en que así lo establezca el testador al otorgar un nuevo testamento.

 

La esencial revocabilidad testamentaria encuentra una excepción en las llamadas cláusulas irrevocables, que son aquellas cláusulas contenidas en un testamento que no pueden revocarse con otro posterior.

La principal cláusula irrevocable es el reconocimiento de un hijo, si se hizo en un testamento anterior.

• Sólo pueden testar las personas físicas, pero no las jurídicas, sin perjuicio de que sus estatutos pueden prever el destino de sus bienes en el momento de su extinción.

 

• El testamento es un acto personalísimo, que no puede ejercitarse mediante representación (por ejemplo, nadie puede hacer testamento en nombre de otro).

 

La regla general es que pueden testar todos aquellos a quienes la Ley no lo prohíbe expresamente.

 

De este modo, la Ley considera que están incapacitados para testar:

 

 

En este último caso, es necesario aclarar los siguientes puntos:

 

          • El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.

Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento.

 

            • No podrá testar el aquejado de perturbación mental, sea ésta permanente o transitoria, siempre que:

a) sea grave, excluyendo la conciencia de los propios actos

b) sea probada.

 

            • La incapacidad se extiende a los que no estén “accidentalmente” en su cabal juicio, como al que se encuentre bajo el influjo de bebidas alcohólicas o de estupefacientes, en estado de delirio o en estado de sonambulismo o hipnotismo.

 

            • La incapacidad ha de entenderse como realmente existente en el momento de testar, esté o no declarada judicialmente. Pero si no está declarada judicialmente siempre rige la presunción de capacidad, de forma que ha de probarse la incapacidad.

 

            • EI testamento otorgado por persona incapaz es ineficaz, dado que la existencia de causas de incapacidad presuponen la imposibilidad de que el testador que sufra alguna de ellas pueda realizar una perfecta voluntad testamentaria. No obstante, dado que al admitir el testamento por el Notario éste apreció la existencia de capacidad, al que impugne el testamento le corresponde la carga de la prueba.

La interpretación de cualquier negocio jurídico se basa en la indagación de la verdadera voluntad del testador al otorgarlo, esto es, prima la interpretación subjetiva.

 

Averiguar la verdadera voluntad del testador puede ser a veces difícil, porque tal voluntad ha de averiguarse una vez que éste ha fallecido, lo que impide su colaboración en este proceso interpretativo Por ello, la voluntad «verdadera» del testador ha de deducirse de su voluntad «manifestada«, es decir, ha de deducirse tal voluntad del tenor literal del testamento.

 

Dados los esenciales efectos que el testamento tiene en cuanto a las personas interesadas en el mismo, se ha de interpretar en el sentido más favorable para que produzca efectos, según el principio del «favor testamenti«.

 

La regla general es que toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento.

 

El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la ley.

Esta voluntad puede resultar:

 

          → si aparece claramente formulada en las palabras empleadas, se estará al sentido de las mismas.

          → si los términos empleados plantean dudas sobre la voluntad real del testador, ha de buscarse dicha voluntad real.

De esta afirmación general han de hacerse algunas matizaciones:

 

• EI criterio gramatical no es el único aplicable; es el principal, pero puede complementarse con los criterios lógico, sistemático y teleológico.

 

• La interpretación debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso para dar a las palabras el sentido que sea más conforme con la situación, ideas y hábitos del testador, de conformidad con la supremacía que ha de concederse a la voluntad de éste; ello supone la necesidad de tener en cuenta los usos lingüísticos del testador, prevalentes incluso sobre el significado común del lenguaje.

 

• En cuanto al momento que debe de tenerse en cuenta para determinar la voluntad del testador, parte de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia considera que siendo el testamento un negocio perfecto desde que se otorga, habrá que estar a la voluntad en el momento de su otorgamiento

Fundamentalmente son la identificación del testador y la intervención de los testigos.

 

 

Ello sólo es exigible en los testamentos con intervención notarial, que son los más frecuentes, aunque no los únicos.

El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese, lo identificará con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas (DNI, fundamentalmente). También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar.

 

En los casos de testamentos en caso de epidemia o en peligro de muerte, los testigos tendrán obligación de conocer al testador, y procurarán asegurarse de su capacidad.

 

Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma anterior, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo.

 

Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador.

 

La obligación del Notario se extiende, como decíamos, no sólo a la identificación del testador, sino también a apreciar la capacidad para el otorgamiento. Así, deberá de dar fe expresamente en el testamento abierto o en el acta de otorgamiento del cerrado, de conocer al testador o de haberle identificado.

 

Los juicios de capacidad y conocimiento sólo ha de hacerlo el Notario, no los testigos.

 

El juicio de capacidad del testador hecho por el Notario está amparado por una presunción iuris tantum de exactitud, por lo que sólo puede destruirse mediante una completa prueba en contrario.

 

En realidad, la intervención de testigos es excepcional.

 

Los testigos pueden ser de conocimiento, a los que nos hemos referido con anterioridad o testigos instrumentales, que son aquellos que simplemente presencian el acto de la lectura, consentimiento y firma y autorización y dan testimonio del mismo.

 

Los dos testigos idóneos, instrumentales, sólo han de intervenir:

 

             1ª. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

             2º. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

            3º.Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

Al otorgamiento también deberán concurrir los testigos de conocimiento, si los hubiera, quienes podrán intervenir además como testigos instrumentales.

 

En general, dice el Código Civil, no podrán ser testigos en los testamentos:

 

            1º. Los menores de edad, salvo en los testamentos en caso de epidemia.

 

No se cita como inhábiles para ser testigos a los extranjeros, entendiéndose que pueden serlo, siempre y cuando conozcan el idioma del testador.

 

En general puede afirmarse que tampoco podrán ser testigos los que no sepan o no puedan firmar.

 

En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos o legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

 

No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia en relación al caudal hereditario.

 

Para que un testigo sea declarado inhábil, es necesario que la causa de su incapacidad exista al tiempo de otorgarse el testamento.

Se admiten en algunos lugares formas testamentarias no permitidas en el derecho común (Código Civil para toda España).

 

 

            El Código de sucesiones de Aragón (de 1999) regula el testamento mancomunado y por fiduciario, desapareciendo el testamento ante el párroco, por considerarlo un modelo ya superado.          

          A) Testamento mancomunado: Se admite que los aragoneses, sean o no cónyuges, pueden testar mancomunadamente, aunque sea fuera de Aragón. En éstos testamentos, se permite la institución de heredero recíproca entre los otorgantes, así como la revocación unilateral del testamento, por uno solo de los otorgantes, hecha en testamento abierto y notificándola el Notario al otro otorgante.

         B) Testamento por fiduciario. Pueden encomendarse la ordenación y regulación de la sucesión, a un fiduciario-comisario, que en la actualidad puede ser cualquier persona capaz, nombrada individual o colectivamente.

 

 

 

El Código de Sucesiones catalán intenta dar una regulación completa de la materia, que permita prescindir del derecho común (Código civil), por lo que regula muy ampliamente los requisitos generales del testamento, los testamentos notariales y ológrafos, en forma muy parecida al derecho común, con ligeras variantes. Por ello, sólo nos referiremos a las diferencias más sustanciales:

 

            → Es necesaria la institución de heredero para su validez, salvo en la comarca de Tortosa.

            → En cuanto a testigos siguen siendo necesarios en para el testamento, salvo en determinados casos.

            → El testamento se redactará en la lengua oficial de Cataluña que el otorgante escoja.

            → Regula formas especiales de testamento, como:

 

            A) Testamento ante párroco

 

Cuando no exista Notario en la localidad, se otorga ente el párroco y dos testigos, con las solemnidades del testamento notarial; se conserva en el archivo parroquial y ha de ser protocolizado notarialmente.

 

 

• El codicilo es una disposición breve de última voluntad, sin institución de heredero, que ha de otorgarse con las mismas formalidades que los testamentos, y que tiene por finalidad completar lo ordenado en el testamento y dictar disposiciones sucesorias a cargo de herederos ab intestado.

 

En codicilo no puede instituirse heredero, revocar la institución anteriormente otorgada, desheredar ni excluir a ningún heredero. Tampoco podrán establecerse sustituciones de ningún tipo, ni imponer condiciones, salvo las establecidas o impuestas a los legatarios.

 

• Las memorias testamentarias son papeles firmados por el testador que aluden a un testamento anterior, tiene un contenido muy limitado y siempre que se demuestre su autenticidad, valen como codicilos

Se aplicarán a los codicilos y a las memorias testamentarias las disposiciones de los testamentos.

 

 

 

Son sus especialidades:

 

            → son incapaces para testar los impúberes, dementes y pródigos.

            → concurrirán dos testigos en testamento abierto y siete en el cerrado, todos ellos idóneos y rogados.

            → el testamento en peligro de muerte, puede otorgarse ante el párroco y dos testigos, y aún sin el párroco, ante tres testigos.

            → puede testarse en vascuence, con intervención de dos intérpretes, si el Notario lo desconoce; el testamento se escribirá en las dos lenguas.

• El testamento de hermandad: Se admite que puedan testar en un mismo instrumento dos o mas personas, siempre que sean navarros, y que no se trate de testamento ológrafo. Otorgados dichos testamentos, los testadores pueden disponer a de sus bienes a título oneroso, pero no a título lucrativo, salvo casos concretos. Los legados no se entregarán hasta la muerte del último de los testadores.

• se admiten los codicilos y las memorias testamentarias.

 

 

 

            La ley de Derecho Civil Foral del País Vasco admite para el territorio vizcaíno todas las «formas reguladas por la legislación civil», y regula como especialidades el llamado testamento «in buruko» y el testamento por comisario.

 

 

Se trata de un testamento que excepcionalmente puede otorgar el que se encuentre en peligro de muerte, ante tres testigos, y que necesita su posterior adveración notarial.

 

 

Aplicable en Vizcaya, se establece que puede el testador encomendar a uno o varios comisarios la designación de sucesor, la distribución de los bienes, y cuantas facultades le correspondan en orden a la sucesión de los mismos. Normalmente este poder testatorio se concede entre los cónyuges en capitulaciones matrimoniales, instituyéndose la figura del «cónyuge comisario», que puede hacer la designación de herederos, evitándose así la sucesión intestada. A esta designación entre cónyuges se la denomina «alkar-poderoso«.

La ley regula muy prolijamente el nombramiento de comisario, su capacidad, el carácter del cargo, la forma y plazo de ejercicio del poder testatorio, facultades y obligaciones del comisario y extinción del poder testatorio.

            Es aquél en el que los cónyuges disponen ante Notario, conjuntamente de sus bienes.

            Se regula expresamente su revocación: por ambos cónyuges o por uno de ellos, notificándose al otro la revocación.

 

 

            No hay ninguna especialidad salvo la admisión de codicilos. En general su regulación es paralela a la catalana, con la especialidad de que en Baleares está vigente la «cláusula codicilar», en cuya virtud el testador puede disponer que si su testamento no vale como tal, valga como codicilo (en Cataluña lo establece así directamente la ley).

 

 

            Posibles especialidades:

            → La admisión del Testamento mancomunado entre cónyuges.

            → Testamento por comisario, nombrado a tal efecto en testamento o capitulaciones matrimoniales.

 

Son testamentos especiales el militar, el marítimo, y el hecho en país extranjero.

 

 

Se trata por ello de un testamento que es conocido en su existencia, pero secreto en contenido. Tiene como requisitos:

 

• Declaración del testador de que el pliego cerrado que presenta contiene su última volun­tad.

• Presentación del mismo a las personas que deben autorizar el acto.

El testamento cerrado puede ser ordinario y extraordinario.

 

Esta diferencia entre forma ordinaria y extraordinaria, está motivada por la existencia de una norma especial de capacidad para acudir a esta forma de testar, ya que no pueden hacer este tipo de testamento las personas ciega ni las que no sepan o no puedan leer.

 

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

            1. El testamento ha de estar firmado por el testador

            2. Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

            3. A continuación de lo escrito por el testador, se extenderá acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo anterior.

 

            1) Fase preparatoria

 

• El testamento cerrado habrá de ser escrito.

 

• Si lo escribiese por su puño y letra el testador, pondrá al final su firma.

 

• Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

 

• Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

 

• En todo caso se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.

 

 

En el otorgamiento del testa­mento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:

 

            1º. EI papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta cerrada y sellada, de manera que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.

 

            2º. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo.

 

            3º. En presencia del Notario manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete (en caso de que el testador hubiere empleado lengua extranjera) que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él, o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.

 

            4º. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que esté cerrado y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

 

            5º. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo, y en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.

 

            Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.

 

            6º. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.

 

            7º. Concurrirá al acto del otorgamiento dos testigos idóneos si así lo solicitan el testa­dor o el Notario.

Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregará al testador, después de poner en el protocolo corriente copia autorizada del acta de otorgamiento. Esta es la forma en la que el Notario hace constar, a efectos internos, que tal persona ha hecho testamento.

 

El testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo.

 

En este último caso, el Notario dará recibo al testador y hará constar en su protocolo co­rriente, al margen o a continuación de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota.

 

El Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá presentarlo al Juez competente desde el momento en el que se conozca el fallecimiento del testador.

 

Si no lo verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia.

 

El que con dolo (a sabiendas, con intención de no presentarlo) deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder en tal plazo de 10 días, además de incurrir en dicha responsabilidad, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legata­rio por testamento.

 

En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en guarda o depósito, y el que lo oculte, rompa o inuti­lice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda.

Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.

 

Los requisitos fundamentales para que exista testamento abierto son:

 

     • Publicidad de la disposición testamentaria, a diferencia de los testamentos cerrado y ológrafo.

     • Intervención de las personas llamadas a autorizar el acto (o bien el Notario, en el caso de testamento abierto notarial, o bien los testigos en los casos de epidemia y peligro de inminente muerte del testador, si bien en este caso la última voluntad debe ser elevada a Escritura Pública para ser eficaz.

 

Este último requisito modaliza el testamento abierto en dos categorías:

 

     A) Testamento notarial, en que interviene el Notario, testigos y a veces, otras personas en atención a las circunstancias personales del testador.

 

     B) Testamento no Notarial. Es aquél en el que la ley, ante las dificultades que pudiera acarrear la presencia de Notario, autoriza su otorgamiento ante testigos, pero condicionado a su postrera intervención: caso de epidemia e inminente peligro de muerte del testador.

 

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Es el más común en la práctica. Deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.

 

Sus formalidades son:

 

 

No se admite la intermediación de terceras personas.

 

 

 

 

 

 

• Una vez hecho todo lo anterior, el Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debida­mente. También hará constar que, a su juicio se halla el testador con capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

Todas estas formalidades se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero.

 

El testamento ordinario o común puede ser de tres tipos básicos: Ológrafo, abierto o cerrado.

 

El testador puede elegir de entre las diversas formas que la ley le ofrece, pero no puede mezclar las formalidades de unos y otros, ni elegir otra distinta de las ofrecidas.

 

Por otro lado, existen los que se llaman testamentos especiales, que son: el militar, el marítimo (los cuales también pueden ser abiertos o cerrados) y el hecho en país extranjero.

 

Por último, existen también variantes de formas ordinarias de testar en las que, en atención a las circunstancias personales del testador, se autoriza una simplificación de las formalidades comunes o se añade requisitos especiales (como el testamento otorgado en lengua extranjera, el otorgado en caso de epidemia, el testamento del ciego o sordo que no sepa leer, entre otros).

 

 (Pinche sobre las siguientes categorías para ver su contenido).

 

 

El testamento ológrafo es aquél que el testador escribe por sí mismo, el cual es válido, siempre y cuando contenga los requisitos legales que seguidamente se comentarán.

 

En este tipo de testamento no interviene el Notario, aunque tiene como inconvenientes las posibilidades de su falsificación, desconocimiento, extravío o destrucción, así como las incorrecciones jurídicas en las que puede caer el testador, a la hora de expresar su voluntad, algunas de carácter esencial y que dificultarán mucho la partición hereditaria, pues el dicho testador ha hecho el testamento sin un asesoramiento jurídico o legal. Se recomienda, como mínimo, consultar con un abogado a la hora de otorgar este tipo de testamento.

 

Tampoco debe de olvidarse que existe el plazo de cinco años para su protocolización, contados desde la muerte del testador.

 

Los requisitos en cuanto a su otorgamiento y posterior protocolización son:

 

El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad.

Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

 

Si contuviere palabras tachadas, enmendadas o entre renglones las salvará el testador bajo su firma.

 

 

Es necesario tener siempre en cuenta:

 

          • Este tipo de testamento tiene que estar escrito a mano. No podrán otorgar testamento ológrafo, los que no saben leer y escribir,  ya que es requisito esencial que el testamento ológrafo sea autógrafo, del puño y letra del testador (están excluidos los medios fonográficos, mecánicos…) y con su firma habitual.

No se admite la huella dactilar como sustitutiva de la firma, ni la expresión de no saber o no poder firmar; ni que firme un testigo por el testador.

 

          • La firma solo se refiere y da valor a lo que antecede a la misma, pero no a lo que pueda escribirse después de ella, que habrá de salvarse volviendo a estampar otra firma. Bastará una firma al final del documento, sin necesidad de firmar cada hoja del mismo.

 

         • Fecha. También ha de ser autógrafa; puede ser puesta por números o letras y se admite la fecha de equivalencia, siempre que sea exacta y verdadera. La falta de fecha provoca la nulidad del testamento.

 

          • Es esencial que del texto del testamento aparezca claramente la voluntad de estar haciendo testamento, cualquiera que sea la fórmula que se utilice para ello.

 

 

El escrito redactado tiene el valor de declaración exclusivamente privada de voluntad; para que sea pública y produzca todos los efectos que la ley atribuye a la manifestación testamentaria, hay que cumplir como requisitos su presentación,  adveración y protocolización propiamente dicha:

 

          A) Presentación

 

El testamento ológrafo deberá protocolizarse presentándolo con este objeto ante cualquier notario del último domicilio del testador, o del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro del plazo de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido. Se entiende que el plazo de  años se trata de un plazo de caducidad. 

 

Esta forma de protocolización ha cambiado tras la Ley de Jurisdicción voluntaria del año 2015. Ya no puede presentarse ante el Juez.

 

¿Quién puede presentarlo?:

 

• La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá presentarlo ante notario, una vez tenga noticias de la muerte del testador y, no verificándolo dentro de los diez días siguientes desde dicha muerte, podría ser responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación.

 

• También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

 

 

Una vez que se ha presentado el testamento ológrafo ante el notario y acreditado el fallecimiento del testador,  el Notario lo abrirá si estuviere en pliego cerrado y requerirá a todos los que tuvieran interés en la herencia para que comparezcan ante él, de acuerdo con lo manifestado por el compareciente y, en todo caso si le fueren conocidos, al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto de estos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado para que promuevan el expediente ante Notario competente, si les interesase.

 

Si se ignorase la identidad o domicilio de estas personas, la notificación se hará –y a cuantos genéricamente pudieran estar interesados- en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos donde se encuentran todos los puntos de conexión que determinan la competencia notarial. La exposición pública será de un mes, con diligenciado acreditativo del Secretario del Ayuntamiento.

 

También habrá que comunicarlo al Ministerio Fiscal cuando existiere algún menor o persona con capacidad modificada judicialmente para que se proceda al nombramiento de defensor judicial cuando estas personas carezcan de representación legal.

Estas notificaciones no excluyen otros medios adicionales  que el Notario pueda acordar.

La comparecencia se celebrará dentro del plazo de treinta días desde la solicitud. Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento. El notario formulará las preguntas pertinentes y exhibirá el testamento a los testigos propuestos –y a los que él haya acordado designar- así como a los interesados que, citados, hayan concurrido a la práctica de esta diligencia.

Si los testigos citados –mínimo de tres- fueren declarados idóneos y no albergaren duda sobre le identidad del testamento y de su autor, se tendrá por concluida la prueba testifical. En defecto del número de tres, se estará a los que el notario considere. 

Los interesados tienen derecho a ser oídos en la práctica de esta prueba, cuyas manifestaciones serán recogidas en la diligencia y si se adhieren al juicio de los testigos esa adhesión tiene un indudable valor, fundamentalmente si son legitimarios.

Si no existieran testigos idóneos o si dudasen los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica.
 

           C) Protocolización

 

Si el notario estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice, levantando un acta de notoriedad.  En caso contrario, puede denegar la protocolización.

 

La declaración de notoriedad y práctica de protocolización deberá formularse en el término de cinco días hábiles computados desde la práctica de la última diligencia. 

 Cualquiera que sea el juicio notarial queda abierta a los interesados la vía judicial para posibles impugnaciones.

Se tomará razón de la protocolización en el Registro  de Actos de Ultima Voluntad.

Contra la inadmisión del expediente o declaración fallida de protocolizar queda abierta la vía judicial.

 

Estos mismos requisitos rigen para las denominadas “memorias testamentarias” y para los supuestos de testamento cerrado nulo convertido en ológrafo.

 

 

            Caduca en un plazo de cinco años contados desde el día del fallecimiento para realizar las operaciones de protocolización y adveración. Una vez transcurrido este plazo sin tales requisitos, no será válido el testamento.

La sucesión mortis causa o sucesión hereditaria es la sustitución en la titularidad jurídica de los bienes de una persona fallecida (y también en sus derechos, así como, en el caso de que existan, en las deudas) por aquellas otras a quienes por su voluntad o por ley corresponde.

 

La sucesión hereditaria es un fenómeno jurídico complejo que empieza en el momento del fallecimiento (momento en el que se abre la sucesión) y cuyos aspectos fundamentales son:

 

      • La determinación de quiénes son los herederos, que se deriva del título sucesorio (testamento u otro).

      • La determinación del caudal hereditario (bienes y en su caso, deudas que integran la herencia).

      • La distribución de dicho caudal hereditario entre los interesados en la herencia –herederos, legatarios, legitimarios- mediante la partición.

 

La sucesión hereditaria puede ser de dos tipos: testamentaria o intestada.

 

      → La sucesión testamentaria es aquella en la que existe un testamento hecho por el fallecido antes de morir.

      → La sucesión intestada (in- testada, esto es no- testamento) es aquella que se da cuando el fallecido no hizo testamento antes de morir.

 

Sin embargo, esto no significa que ambas no puedan coexistir, ya que nos podemos encontrar con que una herencia sea en parte testada y en parte intestada (por ejemplo, cuando se ha dispuesto en el testamento sólo sobre parte de todos los bienes del fallecido, también llamado causante).