A este tipo de intereses no le es aplicable la ley de usura, que sólo se aplica a los intereses remuneratorios (STS 2 octubre 2001, 4 Junio 2009), ya que los intereses de demora no son contraprestación del contrato, sino que se consideran una pena o sanción, destinada a indemnizar al prestamista de los daños causados por incumplimiento de las obligaciones del prestatario.

 

Al no ser aplicable la ley de usura la lucha contra intereses demora desmesurados puede enfocarse en una doble forma:

 

1. Considerándola una cláusula abusiva, conforme a la ley General de consumidores y usuarios. 

 

La Ley de consumidores es aplicable a los préstamos hipotecarios pactados entre un banco y un particular, ya que el deudor, “adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final el bien hipotecado”.

 

Y conforme al art. 85.6 de esta ley, puede considerarse abusiva (por vincular el contrato, solo a la voluntad del empresario)  la cláusula que imponga una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que incumple sus obligaciones.

 

El problema es determinar cuando una cláusula de interés moratorio puede considerarse desproporcionadamente alta. A estos efectos es indicativo que el RDL 6/2012, de 9 de marzo, de protección de deudores en el umbral de la exclusión establezca que deben de moderarse los intereses moratorios a estos deudores que serán como máximo los resultantes de sumar a los intereses remuneratorios pactados un coeficiente del 2,50 sobre el capital pendiente del préstamo. Pero tal criterio no puede aplicarse a los demás deudores normales, fuera de dicho nivel de exclusión.

 

Parece con todo, que aunque tímidamente, se intenta situar el umbral del abuso en el coeficiente 2,50, aplicable en el caso de intereses ordinarios, sumándolo al interés legal del dinero; y en intereses moratorios, sumándolo  al interés pactado por las partes.

 

Este criterio no obstante, no es admitido por la mayor parte de la jurisprudencia, que se manifiesta contraria a limitar los intereses moratorios, dada su naturaleza punitiva, y a que los intereses moratorios  habituales de mercado  son muy superiores a los dichos y que el incumplimiento de pago por el prestatario causa un grave daño al prestamista, cuyos derechos son tan dignos de protección  como los del prestatario (o aun mas aún, dado que el prestamista ha cumplido su obligación, entregando el capital del préstamo y es el prestatario el que incumple su parte de amortizarlo de la forma convenida). 

 

En suma, cabe declarar abusivos los intereses de demora si son desproporcionados, siendo el Juez quien decidirá cuando lo son, y en este caso, la sanción a aplicar en la sentencia será la de declarar nula dicha cláusula abusiva (es decir, no se pagarían intereses de demora).

 

2. Un segundo cauce para luchar contra los intereses de demora excesivos es la aplicación de la regulación del Código Civil sobre las cláusulas penales de los contratos, al disponer en su art. 1154 que el Juez puede moderar equitativamente la pena pactada para el caso de incumplimiento contractual.

 

Esta moderación de la pena, llevará consigo que el Juez en lugar de declarar nula la cláusula abusiva, la modificará, determinando que interés de demora es el que a su juicio debe de aplicarse (es fácil  imaginar que hoy por hoy establecería un 10,62 a sumar al interés ordinario pactado).

 

Ante esta  doble posibilidad se plantea la duda jurídica de si el perjudicado por la cláusula puede escoger cualquiera de los caminos antes señalados para luchar contra el abuso. En principio no hay en nuestro derecho disposición que lo prohíba, pero hay que tener en cuenta que una Sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de14 de 

Junio de 2012 ha considerado (contestando a cuestión prejudicial sometida al mismo) que aplicando la Directiva 93/13 de la normativa comunitaria (art. 6) lo aplicable es declarar nula la cláusula abusiva, sin que el juez pueda moralizarla modificando el tipo de interés pactado entre las partes.