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El  nuevo ministro de Justicia, Alberto Ruíz Gallardón, ha anunciado esta mañana en una entrevista concedida a la cadena Cope que atribuirá a los notarios nuevas funciones como el poder celebrar matrimonios civiles y autorizar convenios reguladores en casos de divorcios de mutuo acuerdo, los cuales, según nuestras informaciones, suponen un 68% de los divorcios en nuestro país.

«Aquí tramitamos por vía judicial muchos asuntos que tendríamos que resolver de forma distinta. Esa va ser una de las primeras medidas que vamos a hacer a través de una ley de mediación y una ley de jurisdicción voluntaria«, ha dicho el ministro.

En este sentido, ha explicado que no tiene sentido que, por ejemplo, dos personas que se quieren divorciar «de mutuo acuerdo», que sólo necesitan «una constatación de ese acuerdo para luego ser ejecutado», no puedan «formalizar» directamente su divorcio «ante un notario y que se tenga que iniciar un expediente judicial».

«Lo mismo le digo con relación al matrimonio. De la misma forma que los alcaldes pueden autorizar matrimonios, ¿porque la única alternativa es llevarlo ante los funcionaros al Registro Civil y no podemos permitir que un notario autorice un matrimonio o divorcios«, se ha preguntado.

Así, la reforma permitirá que «muchos asuntos que en estos momentos están atascados» se resuelvan más rápidamente, siempre «con plena garantía para los ciudadanos, ante otros organismos«. «España es un país que tiene un grado de litigiosidad muy superior a la media europea«, ha criticado.

«Hay un enorme campo que en estos momentos está atrasando los Tribunales que podemos llevar a una mediación, a una jurisdicción voluntaria», ha señalado, pare defender que España puede estar «orgullosa» de su sistema notarial porque ofrece «seguridad jurídica». «Lo que tenemos que hacer es encargarles a esas personas muchas tareas que en este momento están colapsando los tribunales«.

Las medidas anunciadas hacen que nos planteemos diversas reflexiones y comentarios al efecto, cuestiones para cuyo análisis debemos separar: el matrimonio, por un lado, y la esperada Ley de jurisdicción voluntaria, por otro.

1. El matrimonio

– La celebración: Hasta ahora, para contraer matrimonio civilmente había que acudir al Juzgado o a otra autoridad pública competente como el Alcalde o Concejal de un municipio. A partir de la nueva Ley de Mediación (que implicará modificación del Código Civil y del Reglamento Notarial, entre otras leyes), el notario también será considerado como tal autoridad.

– La disolución del vínculo matrimonial civil: El divorcio es asunto distinto, pues ello abarca una doble cuestión:

a) la disolución del vínculo, que hasta ahora requería de sentencia judicial de divorcio (o  fallecimiento de uno de los cónyuges).

Interpretamos esto como un paso más en el ánimo simplificador que en los últimos tiempos vienen acompañando a la ruptura del vínculo matrimonial. Ya inexistentes las causas de divorcio (eliminadas por la Ley de 8 de julio de 2005, ley que configuró el divorcio como puramente consensual) y una vez que sólo es necesario el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio para solicitar el divorcio -incluso sólo por uno de los cónyuges- el siguiente paso es que tal divorcio pueda ser autorizado o dictado por el notario.

b) las medidas a adoptar tras el divorcio, tanto personales como patrimoniales, hasta ahora podían estar contenidas, o bien en la sentencia de divorcio en caso de divorcio contencioso (sin acuerdo), o bien en el convenio regulador, el cual era objeto de autorización judicial del Juez que dictaba la sentencia, en caso de divorcio de mutuo acuerdo.

Aunque Ruíz Gallardón no ha explicado mucho más, parece que el notario será el encargado , tanto de disolver el vínculo civil como de autorizar el los pactos entre los cónyuges (el convenio regulador).

 La autorización del convenio regulador, antes por el Juez, ahora por Notario, es necesaria principalmente para garantizar que no se conculquen los derechos o existan desigualdades entre los ex cónyuges a la hora de repartir sus bienes y deudas en el momento de su divorcio.

Ello nos conduce a señalar que habrá que seguir acudiendo a los Tribunales de Justicia, no sólo cuando no exista acuerdo entre los cónyuges, sino cuando existan hijos menores de edad o a cargo de los padres, sea el divorcio contencioso o de mutuo acuerdo. La razón de ello es que el Ministerio Fiscal seguirá siendo el encargado de velar por el interés de los menores, garantía que sólo se logra acudiendo a un procedimiento judicial.

Estas medidas nos hacen plantearnos diversos interrogantes, preguntas que dejamos abiertas:

– ¿Quién pagará la minuta del Notario? Hasta ahora al acudir a un procedimiento judicial, los interesados tenían que pagar a su abogado, en caso de mutuo acuerdo, o abogados, en caso de divorcio contencioso, además de procurador/es, pero no así al Juez. Cabe plantearse si esta medida implicará prescindir de los abogados y, en tal caso, si en las notarías podrán dedicar tanto tiempo como en la práctica sabemos que se requiere para llegar al punto intermedio que supone alcanzar un acuerdo en todos los asuntos, personales y patrimoniales, que a ambos cónyuges interesen.

– ¿Qué pasará con la separación judicial? ¿También podrá «decretarla» el Notario? Como ya se explica en otro lugar en Iurisconsultas Abogados, la separación implica suspensión de la vida en común, pudiendo los cónyuges en cualquier momento reanudar su convivencia (siguen casados, no así en caso de divorcio).

– ¿Qué ocurrirá en caso de incumplimiento del convenio regulador firmado ante notario? Por ejemplo, que el cónyuge que se comprometió a pagar pensión compensatoria al otro cónyuge y/o a los hijos,  no lo haga. En tales casos, suponemos que la ejecución de ese convenio seguirá realizándose judicialmente.

 2. La nueva  Ley de jurisdicción voluntaria

 Al hablar de jurisdicción voluntaria nos referimos a aquellas cuestiones en que es necesaria o se solicita la intervención del Juez sin que exista controversia entre las partes. Sólo en el caso de que exista oposición por parte de un interesado, se transformará el expediente de jurisdicción voluntaria en un asunto contencioso (aunque esto no es tan claro en algunos casos). Es decir, por seguridad jurídica, es necesario un pronunciamiento judicial, pero no existe litigio propiamente dicho (por ejemplo, tramitación de expedientes de dominio y actas de notoriedad, procedimientos de deslinde y amojonamiento de fincas, declaraciones de herederos ab intestato -sin testamento- más allá del cuarto grado, entre otras).

La Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 (Disposición derogatoria única, 1º de la Ley 1/2000, de 7 de enero) no reguló la jurisdicción voluntaria, dejando vigentes las normas de la antigua LEC de 1881. Por ello la nueva Ley es tan esperada.

Algunas de las funciones conexas a esta jurisdicción voluntaria ya estaban atribuidas al notariado, tales como la tramitación de actas de notoriedad o la declaración de herederos hasta el cuarto grado. Cabe esperar que dichas funciones se vean ampliadas con la nueva Ley.

Por otro lado, esta tendencia no es originalmente española, sino que es traducción de la onda expansiva que viene de Europa, donde los fedatarios públicos han ido ampliando sus funciones a ámbitos o materias clásicas de jurisdicción voluntaria donde es necesario dotar de fe pública, y así de seguridad jurídica, a tales pronunciamientos o transacciones.

Esto nos parece mucho más acertado a la hora de ampliar la función notarial, constreñida en la actualidad por impulso de las nuevas tecnologías -véase firma electrónica que acredita la personalidad de quien suscribe, entre otras-, que el ánimo de extralimitar sus funciones al ámbito hipotecario -por ejemplo, la fe que del poder para actuar en nombre de otra persona y realizar un negocio jurídico realiza el propio notario como bastante o suficiente, sustrayendo éste de la calificación del Registrador-.

3. ¿Otras formas de desatascar los Juzgados?

El animus de todas estas reformas, como ha dicho Ruíz-Gallardón, es desatascar los Juzgados que en la actualidad se encuentran colapsados por un «exceso de litigiosidad», muy superior a la media europea.

Sin embargo, tal atasco no afecta sólo a Juzgados de Familia y jurisdicción civil, sino también a otras jurisdicciones, como la Contencioso-Administrativa o la Social, las cuales no se verán afectadas por las medidas anunciadas.

Otras medidas, ya propuestas hace unos días por el ministro, quedarán concretadas, en la misma línea de la Ley 1/2009 que recuperó el pago de una  tasa -bastante baja- para el acceso a la segunda instancia, en que la parte que recurra una sentencia en contra dictada en primera instancia, deba asumir los costes del proceso (ojo, costes: puesta en marcha del «engranaje» judicial; que no costas: minutas de abogados y procuradores).

Ello persigue disuadir de interponer recursos sin fundamento jurídico alguno y con ánimo supuestamente abusivo, contra sentencias recaídas en primera instancia. Tales costes se reintegrarán en caso de prosperar el recurso, aunque no se ha adelantado ni posibles cuantías ni si tal reintegro procederá en casos de que el recurso prospere de forma parcial.

Mª Ángeles Rico Zafra

Iurisconsultas Abogados.

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