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La hipoteca mulitidivisa o hipoteca en moneda extranjera es aquella en que el importe del préstamo se consigna en moneda extranjera. Se trata de un producto financiero complejo que hace depender de las fluctuaciones de una moneda distinta al euros la cantidad que realmente se va a devolver en el momento de vencimiento del préstamo.

Este tipo de hipotecas mulitidivisa se han admitido, en teoría, en nuestro Derecho con base en el artículo 12 de la Ley hipotecaria: “el importe de la obligación asegurada con hipoteca o la cantidad máxima de que responda la finca hipotecada deberá de ser fijado en moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en España”.

  1. Naturaleza de esta hipoteca

Hay que distinguir entre el préstamo y la garantía hipotecaria:

Lo que se determina en moneda extranjera es el capital del préstamo, pero sucede que en cuanto a la responsabilidad hipotecaria (de cuánto responderá finalmente el inmueble que se hipoteca que sirve de garantía de devolución), el principio de determinación exige que dicha responsabilidad ha de constar en moneda nacional.

Como las equivalencias entre monedas pueden fluctuar, se responderá de su valor al cambio en el momento del vencimiento, pero siempre en euros y sólo hasta el máximo que se fije a dicha responsabilidad hipotecaria.

Se trata por ello claramente de una hipoteca de máximo, que tiene como forma de actuar la siguiente: Se pacta por ej. una hipoteca de un millón de dólares, y se responderá de la equivalencia en euros pero sólo hasta el máximo que de determine al constituir la hipoteca.

  1. Problemas que plantea esta hipoteca son:

 

  1. ¿Cuándo ha de fijarse la cantidad exigible en una hipoteca multidivisa? ¿En el momento del vencimiento de la obligación o en el momento en que efectivamente se haga el pago?

La mayor parte de la doctrina considera que lo será en el momento en que se haga el pago, pero no falta quien estima (Peña) que debe de serlo en el momento del vencimiento de la obligación, por analogía a lo dispuesto en las hipotecas con cláusula de estabilización.

El problema que en la práctica se presenta para el prestatario o deudor hipotecario es que incluso puede variar el capital a devolver, no sólo el interés.

 

  1. ¿Cualquier consumidor medio puede comprender el riesgo que asumía?

Las hipotecas mulitidivisa son un producto complejo, no todo consumidor pudo entender lo que estaba firmando. Este tipo de hipotecas, en el mejor de los casos, se vendieron explicando que el Euribor estaba en su momento en máximos históricos y que cualquier referencia que se hiciera  a otra moneda iba a ser siempre beneficioso para el prestatario.

Lo que ocurrió después fue que el Euribor bajó hasta mínimos nunca igualados, situándose en un valor negativo, como se encuentra en la actualidad, momento en el que la comparativa con según qué monedas es muy perjudicial para el cliente.

 

  1. Distinción de las hipotecas con cláusula de estabilización referida a moneda extranjera.

En las hipotecas en moneda extranjera el capital se entrega en dicha moneda extranjera y puede pactarse que se devuelva en la propia moneda extranjera, pero  no la cantidad entregada sino la que corresponda al cambio en moneda española.

Las hipotecas con cláusula de estabilización garantizan préstamos entregados en moneda española, en que se pacta al constituirse la equivalencia de la cantidad entrega con una divisa y que ha de devolverse la cantidad de moneda nacional que al vencimiento corresponda a dicha divisa. Es decir: Se entrega 1.000.000 euros que equivalen a 750.000 libras (es un decir), y se devolverán los euros que en el momento del vencimiento correspondan al cambio de dichas 750.000 libras.

 

  1. Momento actual en el que nos encontramos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 ha considerado que, como ha venido sucediendo con otro tipo de productos financieros complejos, este tipo de hipotecas no superan el control de transparencia exigible a los bancos. En consecuencia, el Alto Tribunal ha declarado la nulidad parcial  del préstamo y la eliminación de las referencias en divisas o moneda extranjera. El efecto de ello es que estas hipotecas deban ser consideradas a partir de tal declaración en sentencia como un préstamo concedido euros que deberá necesariamente de ser amortizado en euros. 

Así, se considera que tal falta de transparencia ha supuesto para los deudores hipotecarios un gran desequilibrio “en contra de las exigencias de la buena fe, (…), porque  no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos (…)”.

El Tribunal Supremo ha considerado que cualquier consumidor medio no podía prever el riesgo tan elevado ante el que se encontraba en el momento de firmar una hipoteca de estas características.

Si usted tiene una hipoteca de estas características y está interesado en solicitar la nulidad de las cláusulas relativas a divisas extranjeras, pinche en la pestaña de contacto y háganos llegar su consulta.

Los préstamos solicitados sin que tengan una garantía hipotecaria y con la finalidad de financiación de la adquisición de un bien o servicio suelen ser créditos, llamados «al consumo», concedidos a los consumidores, bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación en la adquisición de dicho bien.

Los préstamos al consumo suelen tener un tipo de interés mucho más alto que los préstamos hipotecarios porque en los préstamos al consumo no existe la garantía de devolución que, en el caso de las hipotecas, recae sobre un bien, normalmente inmueble. Como la entidad financiera no tiene la garantía de devolución, el riesgo que corre de recuperar el capital prestado es mayor y, por lo tanto, el interés que fija para este tipo de préstamos es mucho más alto que el fijado normalmente para los préstamos hipotecarios.

El problema surge cuando el tipo de interés fijado para un préstamo al consumo sobrepasa los límites de lo que se podría considerar razonable, concepto este bastante ambiguo, por cierto. En caso de considerarse que el préstamo al consumo tiene un tipo de interés abusivo se puede acudir a reclamar a los Tribunales de Justicia la nulidad del mismo.

Para saber si el tipo de interés fijado en un préstamo al consumo, llamado interés remuneratorio, es o no abusivo, habrá que examinar si el mismo puede ser o no usurario.

La Ley de Represión de la Usura considera que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

 La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y la posterior sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de mayo de 2016 fallan en el mismo sentido.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 determina el concepto de interés remuneratorio usurario, considerando que para que la operación «pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

De este modo, el porcentaje de interés pactado y que, por tanto, «ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el “normal del dinero”. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera “interés normal” puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el 6 obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada. En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es « notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero.

 Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea « manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso» . En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito “revolving” no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.”

La conclusión que ha de extraerse de la anterior sentencia es que, si se pretende entablar una demanda judicial contra la entidad financiera, lo primero es acudir a las estadísticas publicadas en el Banco de España. En todo caso, por ofrecer una estimación orientativa, resumiremos que tales estadísticas recogen que el interés remuneratorio para este tipo de operaciones, considerando la tasa media ponderada de todos los plazos (T.A.E.), que es lo que dice el Tribunal Supremo que se ha de tener en cuenta, oscila en estos últimos diez años (2007-2017) en una horquilla que oscila entre 7,5% y el 11,50%, variando en función del año y mes que se tenga en cuenta.

Efectos de la solicitud de nulidad del préstamo al consumo con intereses remuneratorios usurarios

El principal efecto es que el tribunal declare la nulidad del préstamo, no sólo del interés usurario, lo cual trae como consecuencia que el deudor o prestatario sólo estará obligado a devolver la cantidad principal que le fue prestada, sin intereses. Así lo ha interpretado la ya mencionada sentencia de 25 de noviembre de 2015: “CUARTO.- Consecuencias del carácter usurario del crédito. 1.- El carácter usurario del crédito “revolving” concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como « radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio. 2.- Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida.”

 

Las participaciones preferentes pueden definirse como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija, pero condicionada a la obtención de beneficios, y cuya duración es perpetua, aunque la entidad emisora suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Los caracteres principales de las participaciones preferentes, son:

1. Las participaciones preferentes son emitidas por una entidad de crédito, que las computa como recursos propios.

No otorga a sus titulares derechos políticos salvo en los supuestos excepcionales (por tanto no puede influir en las decisiones de la entidad emisora orientando la gestión), ni derechos de suscripción preferente.

2. Las participaciones preferentes dan derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo (si no se percibe en un período, el inversor pierde el derecho a recibirla) y además condicionada a la existencia de beneficios distribuibles; consecuentemente, no participa directamente en las ganancias de la entidad emisora (si hay beneficios distribuibles percibirá su remuneración, una remuneración fija que incluso podrá ser inferior a la que perciban los titulares de un derecho al dividendo), pero si va a sufrir con las pérdidas de las mismas (en caso de ausencia de beneficios, dejará de percibir y además no podrá recuperar esa pérdida en períodos de bonanza posteriores).

 
3. Las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo, pues al integrarse en los fondos propios, no existe un derecho de crédito a su devolución.

Aunque se pueda acordar, únicamente por el emisor, la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito. El carácter perpetuo de este producto es el más llamativo, pues por lo general se suele aducir que los contratantes desconocían este extremo y entendían que se estaba suscribiendo un plazo fijo con posibilidad de recuperar el capital (aún cuando tuviera una penalización) en cualquier momento. Las entidades financieras suelen negar este desconocimiento y aducen que el importante rédito que comporta este producto deriva en gran medida de dicha perpetuidad. Otros productos son también a largo plazo e incluso ofrecen un interés mucho más bajo, pero el capital, con o sin penalizaciones, se puede recuperar antes o después, lo que no sucede en las participaciones preferentes.

 
4. Las participaciones preferentes se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no.

Realmente la denominación de preferentes de este producto es sumamente desacertado, pues en la mayoría de los casos, como indica Alfaro, los inversores eran depositantes de la entidad emisora, y pasan de ser acreedores privilegiados, a acreedores subordinados.

Los contratos llamados SWAPS o permutas financieras (o contratos de gestión de riesgos financieros) son contratos aleatorios de tipo especulativo, en los que se pacta un intercambio futuro de bienes o servicios entre los contratantes, generalmente, entregas de dinero dependientes de un suceso futuro e incierto. Son contratos distintos de los seguros y entrarían en la categoría bancaria de los derivados financieros.

En España se han comercializado por la Banca como contratos complementarios de los préstamos hipotecarios a interés variable, en los que suceso futuro e incierto al que se pretende dar cobertura es la subida o baja de los tipos de interés.
 
En estos casos, los bancos han comercializado estas operaciones como “seguros contra la subida de tipos de interés”, pese a no tratarse de seguros (no hay prima) ni tampoco cubren sólo la subida sino también la posible bajada de intereses.
 
La forma de actuar es: Se pacta que sobre una cantidad determinada (normalmente el capital del préstamo, que se utilizará como referencia contable) y partiendo del interés  remuneratorio del préstamo (pactado como interés variable, y por ello del EURIBOR vigente en el momento del contrato), y durante un determinado plazo de tiempo (pongamos de 3 a 5 años) el banco o el cliente se pagaran entre si en el final de cada plazo que se estipula la diferencia en mas o menos del euribor. En román paladino: ahora misma el euribor es un 3 %, al final de cada trimestre si el euribor ha subido el banco paga la diferencia aplicada al principal al cliente; y si el auribor ha bajado es el cliente el que paga dicha diferencia al banco. Y todo ello, independientemente del interés pactado en la hipoteca.
 
En principio se trata de un contrato complejo y de carácter financiero, perfectamente admisible en nuestro derecho, pero el problema comienza cuando el contrato se comercializa como complementario de una hipoteca, se encubre como “un seguro que protege contra la subida de interés” y se coloca con poca información al respecto a deudores hipotecarios con nulos conocimientos financieros, a los que se confunde respecto a lo que están firmando.
 
A ello se añade que la banca ha comercializado los contratos en momentos en que estando el EURIBOR alto, sus previsiones financieras era de bajada del mismo en lo futuro, previsiones de las que no fueron informados los clientes, que a veces incluso ignoraban incluso que en caso de bajada del EURIBOR, se le pasarían liquidaciones de pérdidas, además de los intereses del crédito hipotecario.
 
Estos contratos están siendo impugnados por los clientes de los bancos sobre la base de que existe falta de información adecuada (exigida por la Ley del Mercado de valores y la legislación de consumidores y usuarios), y falta de conocimientos de determinados clientes para entender la complejidad del contrato, lo que conlleva vicio de consentimiento en la formación de la voluntad negocial.
 
La Jurisprudencia del TS ha sido vacilante, pero comienza a aceptar dichos razonamientos para declarar la nulidad del negocio.
 
Asimismo ha sido objeto de impugnación la existencia de comisiones en caso de cancelación anticipada del contrato a petición del cliente. Estos contratos acostumbran a establecer ventanas de cancelación de modo que a partir de un determinado momento, el cliente puede desligarse del contrato en fechas predeterminadas, pero entonces la cláusula prevee que lo hará “en las condiciones del mercado”, condiciones que determinará unilateralmente el propio Banco. Esta cláusula está comenzando a ser declarada abusiva por los tribunales, dada su inconcreción, y el carácter unilateral de la liquidación prevista para ese momento.
 

Nuestros abogados especialistas en derecho bancario pueden asesorarle sobre contratación bancariareclamaciones extrajudiciales por prácticas bancarias incorrectas y en procedimientos judiciales contra la mala práctica bancaria llevada a cabo por las entidades bancarias en la comercialización de productos bancarios tradicionales y productos tóxicos, como swaps o permutas financieras de tipos de interés, participaciones preferentes, bonos convertibles, hipotecas multidivisa o cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios y productos derivados, tales como responsabilidad personal ilimitada de los créditos hipotecarios, intermediación de la banca en el mercado de valores, depósitos u operaciones sujetas a valores subyacentes y fondos de inversión.
 
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Los diversos pasos para conseguir que una cláusula suelo sea eliminada o sea considerada nula son los siguientes:
 
1. Intentar negociar de forma directa en la oficina o sucursal bancaria que concedió el crédito.
 
No suele ser habitual que con una simple petición verbal se elimine la cláusula suelo y, menos aún, que se proceda a la liquidación y devolución de lo que se ha pagado de más en virtud de dicha cláusula suelo.
 
2. Presentar reclamación escrita al servicio de Atención al Cliente del Banco.
 
Recomendamos que el envío se haga a través de correo certificado o entregándolo directamente en la oficina/sucursal bancaria. En tal solicuit
 
En Iurisconsultas Abogados seguimos el criterio de reclamar por escrito y a la vez tanto a la sucursal bancaria como al servicio de atención al cliente de la entidad. Es muy importante hacer constar en tal/es escrito/s que existe falta de transparencia o desproporción entre el suelo/techo.
 
También es necesario  revisar si se firmó oferta vinculante, ya que si no se hizo es muy posible que la entidad bancaria incumpliera la Ley 41/2007 (o la orden Ministerial de 5 mayo de 1994 si la escritura es anterior a Diciembre de 2007 y el importe no supera a los 150.253,03 €) , en cuyo caso es más fácil la reclamación y consiguiente anulación.
 
La respuesta del Servicio de atención al cliente de la entidad bancaria suele tardar más de dos meses y si no existía oferta vinculante es bastante probable que la entidad bancaria dé la razón al cliente. En caso contrario, siempre y cuando se haya firmado tal oferta en plazo (3 días hábiles anteriores a la firma), será más complicado que se anule la cláusula suelo por esta vía.
 
En caso de no recibir respuesta de la entidad bancaria o si esta respuesta es en sentido negativo, es hora de pasar al siguiente paso.
 
3. Reclamación al Banco de España.
 
Consiste en presentar una reclamación escrita ante el  Banco de España  explicando de forma clara los posibles motivos en los que se cree fundada la nulidad de la cláusula suelo (falta de proporción entre clásulas suelo/techo, irregularidades en la oferta vinculante, etc.).
 
Existen dos maneras de reclamar ante el Banco de España: mediante un formulario enviado de forma telemática (click aquí) o presentando por correo un escrito claro y motivado (Banco de España: C/ Alcalá, 48. 28014. Madrid). En todo caso deberán indicar:
 
     – El nombre y apellidos o razón social, DNI o CIF, domicilio -a efectos de notificación- y correo electrónico, en su caso.
     – El escrito con el objeto de la consulta presentado de manera clara y sencilla.
 
También se puede plantear una consulta telefónica (telf. 901 545 400, horario de 8.30 a 17.00 h).
 
También se puede reclamar ante el Defensor del Cliente, aunque se suelen obtener menos resultados.
 
Es importante tener en cuenta que la resolución que emita el Banco de España no es vinculante para la entidad bancaria. Si ni con dicha resolución el banco se aviene a anular la cláusula suelo y a practicar la liquidación devolviendo las cantidades indebidamente pagadas, es hora de plantearse acudir a la vía judicial.
 
4. Vía judicial
 
Aunque es un procedimiento que sale más caro y es más lento, existen bastante probabilidades de éxito.
La demanda que se presentará ante los Tribunales de Justicia tendrá un doble objtetivo: anular la cláusula suelo y solicitar las cantidades indebidamente pagadas a su amparo, más los intereses legales.
 
Nuestros abogados pueden asesorarle en esta materia. Tanto si necesita que hagamos una redacción personalizada de cualesquiera de sus reclamaciones, como si quiere acudir a los Tribunales, puede solicitarnos presupuesto sin comrpomiso pinchado aquí.
La oferta vinculante es un documento que la entidad de crédito (caja de ahorros, banco…) tiene la obligación de entregar al cliente. Esta oferta debe contener todas las condiciones financieras del péstamo hipotecario. Asimismo la validez de la oferta vinculante no puede ser inferior a diez días hábiles a partir de su fecha de entrega.
 
¿En qué casos es obligatoria esta oferta? Se deben distinguir dos casos:
 
1. Préstamos hipotecarios concedidos y suscritos hasta 2007: para hipotecas nuevas con límite de 150.253,03 euros (antiguos 25 millones de pesetas).
 
En este caso cuando sea obligatoria  deberá estar firmada por el cliente por lo menos tres días antes de la firma de la escritura de la hipoteca.
 
2. Préstamos hipotecarios concedidos y suscritos a partir de del 8 de diciembre de 2007 para hipotecas de cualquier importe se debería facilitar la oferta vinculante o documentación análoga referente a la hipoteca en todos los casos.
 
Sin embargo, en la práctica, la obligatoriedad estricta de los 3 días de acuerdo a la Orden Ministerial de Mayo de 1994 sigue siendo aplicable a las hipotecas sólo a las hipotecas con límite de 150.253,03 euros.
 
Estos límites son aplicables también para casos de subrogación de hipoteca existente con novación. Sin embargo no es así cuando haya una subrogación de la hipoteca existente,  por ejemplo la del promotor, y no haya novación.
 
Para las hipotecas más nuevas, el 28 de Octubre de 2011 se publicó  la Orden  EHA/2899/2011 que derogada la Orden Ministerial de Mayo de 1994.  Por lo tanto,  a partir de la fecha de entrada en vigor de los cambios relativos a la oferta vinculante  (29 de Julio de 2012 ) deja  de ser obligatoria dicha oferta, aunque el cliente sí puede solicitarla de forma expresa.
 
¿Por qué es tan importante tener en cuenta la oferta vinculante en las reclamaciones de la cláusula suelo?
 
Es importante porque si no se ha firmado la oferta vinculante y era obligatoria para la hipoteca en cuestión, la entidada bancaria ha incurrido en claro incumplimiento de la ley, por lo que será más fácil eliminar la cláusula suelo.
 
¿Necesita un abogado que haga su reclamación? ¿Necesita asesoramiento legal sobre su cláusula suelo? Pídanos presupuesto sin compromiso pinchando aquí.
El concepto de subrogación significa, con carácter general,  la sustitución o cambio de una persona o cosa por otra en una obligación.
 
Existen dos tipos o clases de subrogaciones: las de deudor (click aquí) y las de acreedor, que son las que tratamos aquí, que normalmente se refieren a préstamos hipotecarios. En tales casos se permite cambiar el banco acreedor de nuestra hipoteca.
 
Al hablar de subrogación de acreedor  normalmente nos referimos a supuestos de pago con subrogación en la obligación. Existe pago con subrogación cuando una persona efectúa el pago de una deuda ajena, colocándose en el lugar del acreedor en la obligación satisfecha.
 
Si nos encontramos en el ámbito hipotecario, el que satisface el préstamo hipotecario se subroga en todos los derechos del acreedor primitivo.
Así, podríamos considerar que siempre y cuando cambiemos alguno de los titulares del préstamo o avalistas (esto último es poco habitual) de un préstamo hipotecario estaremos hablando de una subrogación 
 
Ello tiene como finalidad estimular la competencia entre entidades bancarias, que para lograrlo ofrecen condiciones más ventajosas para el cliente y  favorecer la conversión de las hipotecas fijas en variables , además de aprovechar el previsible descenso de los tipos de interés.
 
La ventaja de estas operaciones es que no hay que cancelar la hipoteca en el Registro de la Propiedad y, por lo tanto, no es necesario pagar Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
 
La subrogación por cambio de acreedor puede ser, a su vez, de dos tipos:
 
1. Subrogación convencional existirá cuando el cambio de acreedor se efectúa por acuerdo entre el antiguo y el nuevo acreedor, con consentimiento de ambas partes y simple conocimiento del deudor.
 
2. Existe sin embargo un supuesto excepcional en que es el  deudor el que interviene para colocar un nuevo acreedor en lugar de primitivo. De este modo, el deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del acreedor cuando, para pagar su deuda, haya tomado prestado el dinero por escritura pública, haciendo constar en ella su propósito y haya expresado en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.
 
La Ley  2/1994, de 30 de marzo, establece un supuesto de «subrogación en préstamos hipotecarios»  al que por su especialidad (se refiere solo a préstamos hipotecarios y acreedores entidades de crédito) sólo nos referimos someramente.
 
Esta ley permite al deudor subrogar a un nuevo acreedor en lugar del acreedor primitivo si para ello el nuevo acreedor entrega el dinero de préstamo al antiguo, modificando las condiciones de préstamo positivamente para el deudor, con una mejora en sus tipos de interés. En todo caso se necesita acuerdo entre deudor y futuro acreedor.
 
La Ley distingue estos requisitos:
 
      a) La entidad que quiera subrogarse presentará una oferta vinculante al deudor y la aceptación por parte de éste implica autorización para que el oferente se la notifique a la entidad acreedora.
 
      b) La entidad acreedora puede enervar la oferta, aceptando por su parte la mejora en el tipo de interés; y en otro caso, notificará a la nueva la liquidación del crédito, para que ésta efectúe su pago.
 
      c) Si el pago no se realiza a la entidad acreedora o se negase a aceptar el pago, la entidad que va a subrogarse calcula la cuantía y la deposita en poder del Notario autorizante de la escritura de subrogación, quien notificará a la entidad acreedora de dicha escritura.
 
      d) Caso de existir discrepancias el Juez competente para entender del procedimiento de ejecución cita a las dos entidades a una comparecencia y después de oírlas dicta auto, apelable en un solo efecto.
 
     e)  En la escritura de subrogación sólo cabe pactar mejoras sobre el interés.
 
      f)  La escritura debe inscribirse en el Registro de la Propiedad por medio de un asiento de inscripción. 
 
 
Efectos de la subrogación hipotecaria
 
La subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas, es decir, subsiste la antigua obligación y sus accesorias, por lo que es una mera modificación de la obligación, lo que la diferencia de la novación extintiva.
 
Además, en general se considera que el subrogado sólo puede reclamar lo que realmente pagó, y no el importe nominal del crédito (arts. 1085, ap. 2º y 1158, ap. 2), lo que la diferenciará de la asunción de deudas.
 
El acreedor a quien se hubiere hecho el pago parcial podrá ejercitar su derecho por el resto, con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo crédito.
 
Cesión del crédito por el acreedor

Un supuesto distinto de novación subjetiva por cambio del acreedor es el de la cesión del crédito por el acreedor a otra persona a cambio de un precio, como «venta o cesión de un crédito » (artículo 1528 Código Civil), que comprende la de todos los derechos accesorios del crédito ( fianza, prenda, hipoteca, etc.) y que se diferencia  de la subrogación convencional fundamentalmente  en que el cedente responde de la existencia del crédito frente al cesionario.
 
La novación hipotecaria supone la modificación sobre algún aspecto del préstamo hipotecario, convenida a posteriori de la firma de la escritura con todas sus condiciones.
 
¿Qué puede ser objeto de novación?  A modo de ejemplo, podemos citar:
 
     1. El plazo
Modificar el plazo en el que hay que hacer frente al pago del préstamo hipotecario es ,muy habitual en la actualidad.
La finalidad perseguida es lograr una rebaja de cuota que haga más llevadero el pago del préstamo.
 
    2. El tipo
Muy habitual hace poco tiempo, en la actulalidad no se modifica tanto porque la competencia entre entidades se ha visto reducida.
 
     3. El importe
 Es la llamada ampliación de hipoteca, consistente en una refinanciación de la deuda.
 
     4. La divisa
El préstamo hipotecario puede estar expresado en euros o cambiarlo a otra divisa.
 
     5. Las garantías reales o personales
 Llegado un momento, y frecuentemente relacionado con otros cambios en los préstamos (cancelaciones parciales, por ejemplo), puede ocurrir que haya que incorporar o excluir nuevas garantías reales (que la hipoteca grave más o menos  inmuebles) o personales (que se libere a los avalistas ya existentes o se incorpore a otros nuevos).
 
     6. El sistema de liquidación:
Generalmente la inmensa mayoría de los préstamos se liquidan a través del sistema francés, pero sería posible modificarlo a otro distinto, o bien dentro del mismo, incluir un sistema de cuota creciente. Actualmente, una de las opciones más utilizadas es la introducción de carencia en los préstamos, o de modificar la periodicidad de las cuotas durante dicho periodo.
 
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Si necesita un abogado que le asesore sobre la novación de su hipoteca, no dude en pedirnos presupuesto sin compromiso en info@ic-abogados.com o pinchando aquí.

En los tiempos que corren, lo que más preocupa en la actualidad a cualquier persona que tenga concedido un préstamo hipotecario, es saber exactamente qué es lo que se ha firmado, qué tipo de interés se le aplica al cambiar las reglas del juego económico.

Esto supuesto, las dudas de los prestatarios se han concretado en torno a los intereses remuneratorios, a los intereses de demora, a las cláusulas suelo – techo de las hipotecas y a las cláusulas de redondeo de intereses (para ver: click sobre las palabras o en los links de abajo).
 
Se plantea en la actualidad la compatibilidad entre la Ley de protección de los Consumidores y la Ley de Usura (declarada constitucional por diversas Sentencias del Tribunal Supremo de 1989, 1991 y 1992, si bien parte de la misma ha sido derogada por la LEC del año 2.000).
 
Como primera providencia hay que tener en cuenta que el principio de la autonomía de la voluntad, en cuya virtud los contratantes pueden  establecer en los contratos los pactos que tenga por conveniente, tiene como limitaciones las derivadas de la ley, la moral y el orden público, límites en los cuales se encuentran  los fijados por las leyes de usura, protección del consumidor y condiciones generales de contratación.
 
Por otra parte, no cabe olvidar que si bien los supuestos de hecho contemplados por la legislación usuraria y la de protección contra cláusulas abusivas son en esencia los mismos, existen entre ambas legislaciones dos diferencias importantes:
 
– de una parte,  la sanción establecida por cada ley es distinta, ya que la ley de usura establece la nulidad absoluta del contrato de préstamo, y la legislación sobre cláusulas abusivas solo establece la nulidad de la cláusula abusiva y la posibilidad de que el Juez integre el contrato en que se recoja.
 
– Y por otra parte, la acción para declarar el préstamo usurario es una acción personal, que solo puede ejercitar el deudor, mientras que la acción derivada de las cláusulas abusivas puede ser una acción conjunta, de los varios tipos que establece la legislación de defensa del consumidor.
 
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En cuanto a los intereses remuneratorios, o  intereses ordinarios del préstamo, si tales intereses fueren desproporcionados, puede aplicárseles la ley de usura, en los supuestos previstos por su artículo 1, es decir:

a) Los  préstamos  en  que  se  estipula  un interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso,  o en condiciones tales que resulten leoninos,  habiendo motivos para  estimar que  han  sido aceptados  por  el prestatario a causa de su  situación angustiosa,  de  su  inexperiencia o  de  lo  limitado de sus facultades mentales.
 
b) Los contratos en los que se suponga recibida  mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Dado que se trata de conceptos en cierto modo indeterminados, se plantea de la posibilidad de fijar un tope de interés, a partir del cual puedan considerarse estos intereses usurarios.
 
Este tipo estándar de interés en la ley de crédito para el consumo de 23 de marzo de 1995 (art 19) relativa a intereses en descubierto de cuentas corrientes, que se fijan en un porcentaje del 2,50 sobre el interés legal del dinero, de forma que siendo hoy el interés legal el 4,25 %, multiplicado por 2,50, sería usurario el interés superior al 10,62 %.
 
Esta norma sólo es aplicable a los créditos al consumo y no a los préstamos hipotecarios, pero determinadas sentencias de Audiencias provinciales están tendiendo a considerarlo como una referencia válida del coste financiero razonable  del dinero (SAP Barcelona 10 marzo 2004).
 
De todas formas, la declaración de usurario de un préstamo, y su consiguiente declaración de nulidad, requiere de sentencia judicial, y será el Juez el que pondere en cada caso si el préstamo incurre en alguna de las causas de nulidad establecidas en el art. 1 de la ley de usura.
 
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El interés de demora es el recargo sobre el tipo de interés pactado, durante el tiempo que un crédito y obligación financiera se encuentra en mora, es decir, cuando ha habido un retraso en el cumplimiento de la obligación (el pago).

A este tipo de intereses no le es aplicable la ley de usura, que sólo se aplica a los intereses remuneratorios (STS 2 octubre 2001, 4 Junio 2009), ya que los intereses de demora no son contraprestación del contrato, sino que se consideran una pena o sanción, destinada a indemnizar al prestamista de los daños causados por incumplimiento de las obligaciones del prestatario.
 
Al no ser aplicable la ley de usura la lucha contra intereses demora desmesurados puede enfocarse en una doble forma:
 
1. Considerándola una cláusula abusiva, conforme a la ley General de consumidores y usuarios
 
La Ley de consumidores es aplicable a los préstamos hipotecarios pactados entre un banco y un particular, ya que el deudor, “adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final el bien hipotecado”.
 
Y conforme al art. 85.6 de esta ley, puede considerarse abusiva (por vincular el contrato, solo a la voluntad del empresario)  la cláusula que imponga una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que incumple sus obligaciones.
 
El problema es determinar cuando una cláusula de interés moratorio puede considerarse desproporcionadamente alta. A estos efectos es indicativo que el RDL 6/2012, de 9 de marzo, de protección de deudores en el umbral de la exclusión establezca que deben de moderarse los intereses moratorios a estos deudores que serán como máximo los resultantes de sumar a los intereses remuneratorios pactados un coeficiente del 2,50 sobre el capital pendiente del préstamo. Pero tal criterio no puede aplicarse a los demás deudores normales, fuera de dicho nivel de exclusión.
 
Parece con todo, que aunque tímidamente, se intenta situar el umbral del abuso en el coeficiente 2,50, aplicable en el caso de intereses ordinarios, sumándolo al interés legal del dinero; y en intereses moratorios, sumándolo  al interés pactado por las partes.
 
Este criterio no obstante, no es admitido por la mayor parte de la jurisprudencia, que se manifiesta contraria a limitar los intereses moratorios, dada su naturaleza punitiva, y a que los intereses moratorios  habituales de mercado  son muy superiores a los dichos y que el incumplimiento de pago por el prestatario causa un grave daño al prestamista, cuyos derechos son tan dignos de protección  como los del prestatario (o aun mas aún, dado que el prestamista ha cumplido su obligación, entregando el capital del préstamo y es el prestatario el que incumple su parte de amortizarlo de la forma convenida). 
 
En suma, cabe declarar abusivos los intereses de demora si son desproporcionados, siendo el Juez quien decidirá cuando lo son, y en este caso, la sanción a aplicar en la sentencia será la de declarar nula dicha cláusula abusiva (es decir, no se pagarían intereses de demora).
 
2. Un segundo cauce para luchar contra los intereses de demora excesivos es la aplicación de la regulación del Código Civil sobre las cláusulas penales de los contratos, al disponer en su art. 1154 que el Juez puede moderar equitativamente la pena pactada para el caso de incumplimiento contractual.
 
Esta moderación de la pena, llevará consigo que el Juez en lugar de declarar nula la cláusula abusiva, la modificará, determinando que interés de demora es el que a su juicio debe de aplicarse (es fácil  imaginar que hoy por hoy establecería un 10,62 a sumar al interés ordinario pactado).
 
Ante esta  doble posibilidad se plantea la duda jurídica de si el perjudicado por la cláusula puede escoger cualquiera de los caminos antes señalados para luchar contra el abuso. En principio no hay en nuestro derecho disposición que lo prohíba, pero hay que tener en cuenta que una Sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de14 de 
Junio de 2012 ha considerado (contestando a cuestión prejudicial sometida al mismo) que aplicando la Directiva 93/13 de la normativa comunitaria (art. 6) lo aplicable es declarar nula la cláusula abusiva, sin que el juez pueda moralizarla modificando el tipo de interés pactado entre las partes.
 
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En los contratos de préstamo hipotecario con interés variable, se pacta un tipo de interés referenciado al Euribor mas un coeficiente determinado, pero dada la variabilidad de este tipo de referencia que puede subir o bajar, se estipula que a pesar de las fluctuaciones que pueda tener, el interés a pagar nunca será inferior a un interés fijado como mínimo (cláusula suelo) o superior a otro interés fijado como máximo (cláusula  techo).

Ejemplo: el interés inicial es del 4,50 %, y se fija un interés mínimo del 3 % y un interés máximo del 12 %. 
 
La cláusula suelo es por ello el límite que protege al Banco  de las posibles bajadas del Euribor y la cláusula techo el limite que protege al deudor de las subidas del propio Euribor.
 
Se ha planteado el problema del posible carácter abusivo de estas cláusulas, centrado fundamentalmente en las cláusulas suelo, ya que las cláusulas techo se fijan tan elevadas que no se ha dado hasta hoy el caso de subidas de Euribor que lleguen a las mismas.
 
La existencia de las cláusulas suelo  o limitativas de las variaciones del interés variable no puede ser consideradas abusivas por sí mismas, pero sí lo serán  si concurren determinadas circunstancias:
 
1. Se considerará abusiva, por falta de reciprocidad, si sólo se pacta cláusula suelo y no cláusula techo de intereses.
 
2. Asimismo se considerará abusiva la práctica de pactar cláusulas suelo y techo entre las que exista una notable desproporción.
 
El problema que se plantea es cuándo puede considerarse que existe dicha desproporción, ya que no existe ningún pronunciamiento concreto que la fije. La tendencia es admitir una subida muy superior a la bajada prevista de intereses.
 
En el ejemplo visto, la baja de interés era de punto y medio y la subida de siete puntos y medio.

Una sentencia de la Audiencia provincial de Sevilla que declaró nula una cláusula suelo por desproporción con la cláusula techo, estimó que en general no pueden darse normas que fijen un porcentaje de subidas admitidas, y que sería labor de economistas, no de juristas. En nuestra opinión, puede defenderse que la cláusula suelo no debería de ser inferior al interés legal del dinero y la cláusula techo no debe de superar el interés legal multiplicado por 2,50, fijado como interés máximo de los prestamos al consumo, por posible aplicación del mismo a los prestamos hipotecarios (pero este es un criterio a titulo particular).
 
3. Finalmente, se ha considerado abusiva la cláusula suelo cuando falte en la oferta vinculante del préstamo una información detallada y veraz de la misma, firmada por el cliente.
 
La declaración como abusiva de la cláusula suelo llevará consigo la nulidad de dicha cláusula, de forma que el interés a pagar será en cada momento el Euribor más el coeficiente pactado, sin aplicación del limite mínimo establecido.
 
La jurisprudencia del Tribunal Supremo del último año 2013 ha venido declarando la abusividad de las cláusulas suelo cuando no hubiera habido suficiente transparencia a la hora de informar al consumidor (STS 9 de mayo de 2013, entre otras). En sentencia de 12 de junio de 2013, el mismo Tribunal aclaró su sentencia confirmando la abusividad de las cláusulas suelo advirtiendo que el mero formalismo de haber leído la copia del préstamo hipotecario al cliente no puede considerarse como suficiente información.
 
Existe, incluso, alguna sentencia (SAP de Cuenca) que condena a las entidad financiera a liquidar lo indebidamente pagado y devolver al cliente el dinero cobrado de más por las cláusulas suelo desde que se formalizó el préstamo hipotecario, añadiéndole el interés legal del dinero.
Nuestros abogados especialistas en Derecho Bancario pueden examinar su hipoteca y analizar si existen cláusulas que puedan ser consideradas como abusivas (cláusulas suelo, etc). Pregúntenos en info@ic-abogados.com o pinche aquí
 

En los préstamos con interés variable, la variabilidad de ese interés, referido al Euribor, hace que la subida  o bajada de éste más el coeficiente aplicado, dé cómo resultado un tanto por ciento fraccionado o con numeroso decimales (ej. un 4,458 %).

Para evitarlo, la banca  “para simplificar las operaciones matemáticas” ha venido estableciendo en sus préstamos la llamada cláusula de redondeo de los tipos de interés, por las que el interés pasaría automáticamente a ser del cuarto de punto (o incluso de medio punto) – en el ejemplo visto, del 4,50 o 4,75 por ciento.- superior. Es lo que se llama redondeo al alza del tipo de interés. 
 
Naturalmente, se trata de una cláusula abusiva, si sólo beneficia el banco y perjudica al deudor.
 
La Jurisprudencia así lo consideró y en la actualidad la Ley 44/2002, de 22 de noviembre de reforma del mercado financiero, establece que puede pactarse el redondeo del tipo de interés siempre que no supere un octavo de punto (es decir, 0,125 %) y se pacte al alza y a la baja.
 
Con ello, el tipo debe de redondearse al intervalo mas próximo al interés resultante (ej. si resulta un tipo del 4,003 % se redondeará al 4 %; si resulta del 4,093 %, se redondeará al 4,125 %
 
Es necesario por ello:
 
– que se pacte el redondeo tanto al alza como a la baja.
– que el redondeo pactado no puede superar el octavo de punto (0,125 %) tato al alza como a la baja.
 
Las Sentencias anteriores a la ley citada, que declararon nula la cláusula de redondeo, condenaron a los bancos a devolver a los deudores las cantidades indebidamente cobradas.
 
En Iurisconsultas Abogados ofrecemos asesoramiento jurídico sobre su hipoteca. Pídanos información en info@ic-abogados.com o pinchando aquí.

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